GRUPO DE PESQUISA EM DIREITO & ECONOMIA – GPDE/DF

O Grupo de Pesquisa em Direito & Economia – GPDE tem por propósito produzir e disseminar estudos teóricos e empíricos que abordem novas e antigas questões jurídicas sob um prisma inovador, em especial, mas não limitado, à aplicação da metodologia da análise econômica do direito.

English, Poder Judiciário

Tragedy of the Judiciary: an inquiry into the economic nature of law and courts

GPDEDF

Em 28.3.2019, nosso grupo iniciou suas atividades convidando o Prof. Dr. Ivo Gico Jr. para apresentar o seu paper “Tragedy of the Judiciary: an inquiry into the economic nature of law and courts” ainda pendente de publicação para discussão com os integrantes do grupo.

Conforme as regras de participação no grupo (disponíveis beste link), todos os integrantes do grupo deverão enviar uma resenha crítica de, no mínimo, 3 páginas de todos os papers apresentados em cada reunião, com os pontos fortes e fracos do trabalho.

Para facilitar as comunicações entre os integrantes, pedimos a gentileza de que vocês postem as suas críticas como comentários ao post correspondente ao paper em questão. Os comentários passarão por uma avaliação antes de serem disponibilizados ao público.

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11 thoughts on “Tragedy of the Judiciary: an inquiry into the economic nature of law and courts”

  1. O tema do texto refere-se ao congestionamento do Judiciário e o reflexo em sua eficácia, posto que reduzida em decorrência de vetores socioeconômicos (…congestion is a socioeconomic problem that reduces the effectiveness of the judiciary…).
    Ainda na apresentação inicial, após versar sobre o contexto a ser tratado e a redução da eficácia no contexto brasileiro, passa a fazer um paralelo com a situação em outros países, realizando a seguinte afirmação: “ In many coutries, the Judiciary is considered slow, inefficient, and expensive.”.
    A primeira questão, por menor que seja, parece ser a colocação em paralelo de duas situações, a primeira referente à eficácia do sistema judiciário brasileiro, e a segunda referente ao enfrentamento da questão em outros países, levando a ineficiência do sistema.
    De fato, ineficácia e ineficiência embora não sinônimos, trazem em si conceitos que se tocam. Utilizando o “Manual de Auditoria Operacional” do Tribunal de Contas da União, é possível extrair os seguintes conceitos:
    1. A eficácia é definida como o grau de alcance das metas programadas (bens e serviços) em um determinado período de tempo, independentemente dos custos implicados (COHEN; FRANCO, 1993). O conceito de eficácia diz respeito à capacidade da gestão de cumprir objetivos imediatos, traduzidos em metas de produção ou de atendimento, ou seja, a capacidade de prover bens ou serviços de acordo com o estabelecido no planejamento das ações.
    2. A eficiência é definida como a relação entre os produtos (bens e serviços) gerados por uma atividade e os custos dos insumos empregados para produzi-los, em um determinado período de tempo, mantidos os padrões de qualidade. Essa dimensão refere-se ao esforço do processo de transformação de insumos em produtos. Pode ser examinada sob duas perspectivas: minimização do custo total ou dos meios necessários para obter a mesma quantidade e qualidade de produto; ou otimização da combinação de insumos para maximizar o produto quando o gasto total está previamente fixado (COHEN; FRANCO, 1993).

    Prossegue relatando que um importante passo para a compreensão da natureza econômica das leis e das cortes seria observar que são fatores complementares, sendo que a lei é um “club good” enquanto as cortes são “private good” (dinâmica conceitual essencial para a compreensão da análise realizada).
    Compreendendo esta questão, seria fácil compreender o resultado contra-intuitivo da implementação irrestrita de políticas públicas de acesso ao judiciário com o afastamento dos cidadãos do acesso aos seus direitos.
    No item 2.2, quando se trata de “the economic nature of law”, faz se uma pequena provocação no sentido se uma sociedade anarquista seria viável. Fiquei me questionando se trazer ao debate a questão dos estados mínimos e ultra mínimos de Nozick (Anarchy, State and utopia) seria produtivo, com a questão do surgimento das agências nestes ambientes, as quais seriam formadas pela necessidade dos indivíduos.
    Neste caso, formadas as agências, em um exercício de imaginação (necessário para a compreensão da obra), estabelecido o monopólio da justiça e a subutilização do material existente (lides e sua resolução nas cortes submetidas ao monopólio), neste ambiente anárquico, caso o acesso à justiça não fosse um “direito fundamental”, estaríamos diante da situação da tragédia dos anti-comuns (tragedy of the anticommons)?
    Interessante abordagem ocorre na diferenciação entre a lei como coerção e a lei como conformidade. Sirvo-me da seguinte passagem para levantar alguns aspectos:
    “However, if law as coercion is clearly a club good (non-rival and excludable), the same cannot be said about law as compliance. Law as compliance is also non-rival because your knowledge of how most people behave within a given society does not preclude me from knowing the same and enjoying the benefits resulting from this knowledge.”(16)
    Essa menção acaba por ilustrar o que seria tratado mais tarde no artigo, a premissa de fixar um sistema jurídico com maior previsibilidade para melhorar a tomada de decisões pelos envolvidos. Esta premissa leva em conta a possibilidade de cooperação entre os envolvidos, o que poderia ocasionar menores custos na consecução da atividade.
    Tudo leva a crer que o funcionamento de “law as a compliance” seria menos custoso e efetivo, no sentido de menores custos para atingimento de produtos em uma determinada atividade.
    No contexto da economia comportamental, um interessante estudo foi realizado, intitulado de “THE MINNESOTA INCOME TAX COMPLIANCE EXPERIMENT STATE TAX RESULTS”, em que foram encaminhados diversos avisos ao contribuinte no sentido de melhorar a cobrança dos ativos estatais, sendo que a melhor forma de cobrança foi aquela que se serviu do efeito manada, ou seja, cobrar sob o fundamento de que os demais cidadãos daquela comunidade todos estariam pagando.
    Veja que foi uma medida de pouco custo, que se serviu de um elemento psicológico, para propulsionar o atendimento das atividades fins. No contexto desse experimento, as outras cartas enviadas aos contribuintes para efetivar a cobrança, com menor atingimento de seus fins foram: carta dando notícia de que uma auditoria seria realizada, carta dando conta de que existe um aprimoramento nos serviços prestados ao contribuinte (linha telefônica para tirar dúvidas), carta noticiando com são realizados os gastos com os tributos (gastos com idosos e pessoas em necessidade).
    Isso me faz pensar que uma medida de impacto seria aquela que levasse os cidadãos a não utilizar o judiciário, já que os demais cidadãos naquela região também não se utilizam, posto que preferem medidas de resolução de conflitos extra-judiciais.
    O texto se direciona a uma determinada comunidade acadêmica, então é fácil compreender que a linguagem de acesso deve ser semelhante à utilizada por aqueles que leem. Nesse ponto de vista, ao iniciar o raciocínio acerca de um sistema adjudicatório que não seguiria nenhuma regra, não seria diferente de um “ergodic stochastic system” (pg. 18), parte-se da premissa de que todos conhecem esse sistema.
    Tive que pesquisar para conhecer o contexto do raciocínio, e penso se isso não atrapalharia na compreensão do todo. Talvez em nota de rodapé pudesse ser melhor explicado, para os leigos.
    Entrando agora na fórmula relativa à condição fundamental para litigar:
    P(π)U(π) – C(π) + A (π) > P(d)U(d) + C(d) – A(d)
    A primeira questão que salta aos olhos é a inserção de um elemento subjetivo, relacionado à probabilidade de sucesso, seja do demandante, seja do demandado.
    Fazendo um paralelo com minha pesquisa, ao me deparar com a variável (probabilidade do Estado iniciar um processo de cobrança em face de um determinado contribuinte), não consegui encontrar uma resposta sólida. Procurei na RFB se existe algum estudo acerca de qual seria a probabilidade de um determinado devedor ser alvo de um processo de fiscalização específico e não obtive resposta.
    De outro lado, ao incluir a variável probabilidade no contexto da litigação, de modo a compreender quando seria de interesse das partes litigar, parece dar um toque de imprecisão à formulação. Ou seja, sairá da cabeça do indivíduo essa variável, que está vinculada ao fato de ser mais ou menos previsível o sistema de resolução de conflitos combinado com a lei.
    É importante que exista esse vetor, só que, tanto no caso da tributação tanto no caso de entrar em uma disputa judicial, esse elemento subjetivo pode variar muito, mesmo que estejamos diante de um ambiente de previsibilidade, pois varia fundamentalmente de acordo com o “optimism bias”.
    Por fim, fiquei curioso em saber como esse modelo pode rodar na Justiça do trabalho, tendo em vista as recentes alterações na legislação trabalhista.
    Neste particular, refiro-me à Lei nº 13.467/17, no que tange à possibilidade de condenação em honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho (e também os periciais), o que aumentaria o valor do vetor C.
    Combinado com essa alteração, veja-se também a alteração promovida pela MP 873/2019, discutida no STF – (ADI) 6092, em relação à contribuição sindical que possui como objetivo, não revelado, o enfraquecimento das entidades sindicais.
    Neste último caso, seria esta uma alteração que impactaria o vetor A, ou poderia, ao invés, melhorar a possibilidade de acordos, pois o cidadão agora pode se valer daquele sindicato mais eficaz e rápido, ao invés de ficar sem escolha.

  2. Ao fazer uma análise dos diversos sistemas judiciários ao redor do mundo, o Prof. Dr. Ivo Gico Jr. encontra um ponto em comum: não importa o nível de segurança jurídica das nações, o congestionamento dos tribunais é fato e consequência inerente a todos eles. É válido ressaltar que a segurança jurídica e a morosidade judicial são inversamente proporcionais, i.e. quanto mais segurança jurídica se tem, menos demorado é o sistema judiciário. Por razões óbvias, altos níveis de segurança jurídica tornam as respostas do judiciário mais constantes e, portanto, aumentam-se as chances de atingir os mesmos resultados através de acordos extrajudiciais.
    No entanto, e como tudo na vida, não podemos utilizar somente uma variável como causa do afogamento (ou desafogamento) do judiciário. E a grande inovação que a pesquisa levantada pelo Prof. Dr. Gico Jr. exterioriza é a inserção de novos conceitos ao definir a natureza econômica do direito e dos tribunais. O direito sempre foi, do ponto de vista econômico, um bem público (levando em consideração, única e exclusivamente, o critério de rivalidade). A rivalidade deve ser entendida aqui como resultante em duas vertentes: rival, em que o consumo de um bem por parte de um indivíduo impede que outro indivíduo possa fazer uso deste mesmo bem; ou não-rival, em que o consumo de um bem por parte de um indivíduo não impede o acesso de outro(s) indivíduo(s) a esse mesmo bem. Partindo desse pressuposto, o direito então é não-rival, tornando-o um bem público, i.e. o meu acesso ao direito não elimina o acesso de outros ao direito.
    Entretanto, é introduzido na economia um novo conceito para a compreensão da natureza de bens e serviços: a exclusibilidade, que também se desdobra em duas possibilidades. Um bem pode ser excluível, ou seja, quando é possível impedir pessoas de ter acesso a ele; ou pode ser não-excluível, sendo aquele em que não é possível impedir que qualquer pessoa possa desfrutar dele. A teoria econômica neoclássica traz, assim, um novo enfoque sobre a classificação de bens e serviços, quais sejam:
    • Bens públicos (não-rivais e não-excluíveis): aqueles em que a utilização por parte de um indivíduo não impede que outros também tenham
    proveito sobre o bem, e, ao mesmo tempo, são bens que todos têm acesso
    (não consegue-se excluir ninguém);
    • Bens privados (rivais e excluíveis): aqueles em que a utilização por parte
    de um indivíduo impede que outros tirem proveito do bem, e, ao mesmo tempo, são bens que nem todos têm acesso (ou que é fácil restringir o acesso de outros ao bem);
    • Bens de clube (não-rivais e excluíveis): aqueles em que a utilização por parte de um indivíduo não impede que outros também tenham proveito sobre o bem, e, mesmo tempo, são bens que nem todos têm acesso (ou que é fácil restringir o acesso de outros ao bem);
    • Recursos comuns (rivais e não-excluíveis): aqueles em que a utilização por parte de um indivíduo impede que outros tirem proveito do bem, e, ao mesmo tempo, são bens que todos têm acesso (não consegue-se excluir ninguém).
    Com a delimitação de novas categorias para a classificação econômica dos bens, o Prof. Dr. Gico Jr. classifica o direito como um bem de clube (o direito é não-rival, pois o proveito de um não impede o proveito de outrem, e o direito é altamente excluível, no sentido de que a norma pode ser direcionada a um grupo seleto de pessoas se assim for a intenção do legislador). Já o Judiciário se comporta de maneira ambígua, a depender do contexto. O Judiciário, inicialmente, comporta-se como o direito, i.e., um bem de clube. À medida que o Judiciário vai sendo utilizado e a demanda torna-se maior que a oferta, ele torna-se um bem privado (o judiciário torna-se rival, pois a utilização por parte de indivíduos limitará o acesso de outros a ele [em virtude do congestionamento], e é altamente excluível por natureza, por ser fácil restringir o acesso de outros a ele – não que ocorra, mas é uma possibilidade viável).
    Partindo da análise acima, o Prof. Dr. Gico Jr. traz, ainda, outra variável em relação ao direito e ao Judiciário: são bens complementares. Isso quer dizer que, como o direito necessita do Judiciário para sua aplicabilidade, aquele passa a se comportar como este, e, por consequência, aparenta ser um bem privado. O resultado é um Judiciário congestionado em que as pessoas terão mais dificuldade em ter acesso ao seu direito, e que, com a morosidade do sistema, há uma depreciação do direito (o processo perdura por tanto tempo que tem-se um prejuízo com custas processuais e afins para tentar atingir um direito – em algum momento

    essa equação não será mais interessante para o detentor do direito, que simplesmente desiste de iniciar a ação). A morosidade do Judiciário faz com que a congestão seja inevitável, o que automaticamente reduz em qualidade as sentenças dos magistrados, que necessitam resolver o problema do congestionamento e não necessariamente prestar o melhor serviço àquela causa.
    Ora, se não se atingirá o melhor resultado judicial em uma causa em que a reparação é do autor por direito, por quê ele seria inclinado a procurar o Judiciário? Seria preferível procurar tribunais de arbitragem, ou realizar acordos extrajudiciais. Encontramos o fenômeno da seleção adversa. Litigantes que tiveram seu direito violado e têm direito à reparação evitam fazê-lo através do Judiciário, pois sabem que seu resultado, além de demorado, não será aquele sob a luz da melhor prestação jurisdicional. E acaba atraindo a litígio aqueles que não teriam direito à reparação, mas que não teriam problema em correr o risco, dado que ao final poderiam atrair para si uma reparação não esperada e um enriquecimento oportuno.
    Os problemas pontuados pelo Prof. Dr. Gico Jr. podem começar a ser trabalhados e eventualmente amenizados com uma solução fornecida por ele mesmo: aumentar a segurança jurídica. Essa se torna a variável mais importante para minimizar o congestionamento do judiciário e trazer mais celeridade ao processo, permitindo que os resultados atingidos extrajudicialmente sejam similares ou muito próximos aos julgamentos dos juízes de direito (e julgamentos que terão em seu escopo a melhor prestação jurisdicional).
    O Prof. Dr. Gico Jr. elabora de forma brilhante uma nova visão acerca das naturezas econômicas do direito e do judiciário, trazendo à luz um enfoque completamente autêntico que visa reformar e evoluir a forma como essas naturezas são vistas globalmente. É uma questão que merece seu destaque, por se propor a mitigar um problema que surge desde a década de 70 e vem se agravando cada vez mais: a morosidade do judiciário e a celeridade da prestação jurisdicional. Por ser um trabalho pioneiro em seu enfoque, resta a nós, estudiosos do Direito, verificar a importância da aplicabilidade do seu trabalho e produzir alternativas para sanar as grandes questões que afetam o sistema judiciário contemporâneo.

  3. Report Tragedy of the Judiciary
    The article made by Professor Dr. Ivo Teixeira its first presented with the intension of solving the issue that is the very nature of law and adjudicatory systems. He then, starts to introduce us to the concept of “public goods”, “private goods”, “common pool resources” and “club goods” which a have to admit that a was not very familiar with, but the way that he explains made it easy to understand. After this classification he started to expose some problems that come along with each Economic type of goods, one that I founded very interesting was the free rider problem, a challenge that the public goods have to face because in their structure they are unable to exclude potential consumers from enjoying the good at low cost “low excludability”. Another problem that was exposed it’s called positive externality, that can be provided by the market (private), in this scenario the good its excludable, however as a consequence it creates a spill over effect that is non excludable. In my opinion, the positive externality isn’t a big problem itself, given the fact that the spill over effect doesn’t actually harm the third that was affected by it, like in the precedents that can be very helpful to a whole system providing more efficiency. It’s important to point out that the use of precedents are mandatory in the Common Law systems, being only a subsidiary source in the Civil Law systems, like Brazil.
    After familiarizing us better with all this concepts, especially Economic type of goods, Professor Dr Ivo stars to use those terms to classify law as a public good, but also as a club good. He points out that a big part o the doctrine believes the law to be a public good, which would make sense in a perfect world where all conflict are solved with spontaneous compliance, fact that we all know it’s far from the truth. I think it’s fair to say that everyone agrees that the law has a non rival nature, but the fact that its presented by the Professor it’s that the law also have a coercion power that its highly excludable and not only that, it also shapes collective behaviour, meaning that the law it’s actually a club good. This law duality that was presented can be interpreted in a way that would mean that the law itself could be provided by private markets, without the need of a government behind, which could be an interesting experience since, at least in Brazil, the government isn’t always efficient when it comes to providing any type of service.
    Giving law as a club good (non rival/ excludable) Professor Dr Ivo affirms that law and courts are complementary goods. What I understood from this statement was that the law without the court it’s impossible to work, since there is no way any legal order its capable of predicting every illegal case scenario. In the other hand, a court without law it’s useless, since the decision of a case won’t affect others, creating a scenario of pure insecurity about what can or can’t be done within the society. The conclusion of this part it’s that law only works with a usable adjudicatory system. Every adjudicatory system it’s excludable by nature at a low cost, but it’s important to realize that this cost doesn’t always have to be money, but even more important it’s the fact that at first the judiciary it’s a club good, but as demand increases it starts acting like a private good, meaning that there is an element of rival. I believe this to be a problem since there shouldn’t be any type rivalry when it comes to being able to have your problems directed to the judiciary system.
    Professor Dr Ivo clearly sees that as a problem as well, when he says that adjudicative services are merit goods, meaning that they are so important that every individual should have access to them, therefore it should be granted free. This confirmation puts the judiciary system as a common pool resource (it’s granted free), making it vulnerable to overexploitation and court congestion which leads to a lower quality of the service. This is the cause of what the Professor decided to call “Tragedy of the Judiciary”, an unrestricted access to the adjudicative system undermining access to justice for everyone else. All this issue that was brilliantly exposed by Professor Dr Ivo it’s a phenomenon experienced by the whole world, where people don’t necessarily trusts the judicial system for a number of reasons, this particular problem its even bigger here in Brazil, where is clear how much the population doubts the judiciary, especially our Supreme Court.
    Now that the issue was established, the article was directed towards founding a solution. The first one that was expressed was the punishment for bad faith litigation, here in Brazil it already exists but not as efficiently as it should be, and I say that because in comparison with other countries it doesn’t bring the same good results, but it’s inevitable an important tool that should be improved. The main goal in punishing bad faith litigation it’s to stop, or at least make people think twice, before starting an action for no good reason, causing the judiciary to act slower in all other cases that actually needs solving. Another good alternative it’s to encourage settlements, this one it’s still very inefficient in Brazil, which is a shame because it brings very good results as we can clearly see in countries like the United States that have a very high percentage of cases solved through voluntary exchange, without the need to abuse the judiciary system with conflicts that can be easily resolved through settlements, that are actually similar to a contract, given that both participating parts agree to a solution that is mutually beneficial.
    Perhaps the biggest cause for the Tragedy of the Judiciary it’s the legal uncertainty, meaning that the parties doesn’t actually know the probable outcome of their sue, which leads to a reduction in the number of settlements, that as already mentioned, it’s a very important tool to reduce the number of cases that reach the judiciary. In a perfect legal world, the parties should be able to predict exactly what the outcome of the trial would be, and this is exactly what legal certainty represents. Besides all those reason that were pointed by the Professor I believe that the lack of knowledge it’s also an important factor, when we consider that most of the population doesn’t have enough knowledge about how the legal system works, causing an increase in the number of sues, and I know that it’s our job as lawyers to solve this problem, giving counselling to the parties and showing them all the repercussion that the trial might have but I still suspect that if we had, as a society, more conditions provided by information to understand the judiciary system this problem wouldn’t be as severe as it is right now.
    To finish it off, Professor Dr Ivo shows us what congestion equilibrium is, meaning equilibrium between litigation and morosity( court congestion) in each jurisdiction. This issue it’s related to the time required for the judicial system to settle conflicts. As an example he brought the small claims courts in Brazil, that doesn’t require filing fees, there is also no need to have a lawyer, with the goal of granting free access to the judicial system for everybody and reduces the court congestion. But what actually happened was that in a small period of time all the small claims courts were as congested and slow as the normal ones. Another failed attempt it’s to hire more judges thinking that it will reduce court congestion, but it actually won’t due to the compensatory effect.
    By the end of the read, I had a much deeper understanding of the crisis in the judiciary system by also understanding a bit more about the economic nature of law and courts and how the law acts as a club good and the judiciary as a private good. All of the concepts and definitions in the start were very important to understand the complexity of the problem later, and although at first it was a little confusing you fully understand everything at the end. It was really amazing to see a different perspective of this whole problem and how everything would link together eventually creating a great reading atmosphere. For that I thank Professor Dr Ivo Teixeira.

  4. O professor Ivo Gicco defende com firmeza a sua tese no artigo “The tragedy of the judiciary”. O trabalho tem o foco o público internacional, uma vez que a crítica se estabelece em benefício aos usuários do poder judiciário. O Douto introduz possíveis explicações para a morosidade do judiciário, podendo concluir desde o início que o resultado negativo ocorre devido ao não investimento nas cortes superiores para gerar segurança jurídica.
    É detalhado ao longo da redação que o judiciário é uma ferramenta utilizada para gerar confiança, seja pela interpretação da lei, seja pela interpretação dos contratos. O mesmo deduz que o direito é um meio de informação de comportamento, que são atribuídos ao governo e ao tribunal para serem interpretados. O erro básico nesse sistema é utilizar o precedente como uma singularidade, ou seja, não o colocar para atingir mais de uma pessoa. O fato gera inúmeros recursos que acabam saturando as instâncias superiores.
    Diante disso, o professor sugere uma classificação quanto ao bem público. Podendo este ser público ou privado dependendo da sua taxa de rivalidade. Ou podendo ser bem comum ou de clube dependendo da sua taxa de exclusividade.
    O fato tratado em si é de natureza econômica em um estudo dentro do comportamento do judiciário e as possíveis explicações na justificativa em relação a sua morosidade. O tribunal adicionado com o direito gera o acesso ao poder judiciário para as pessoas. O tribunal é taxado como bem privado porque tem alta rivalidade e alta facilidade de exclusão. Assim como, o direito é bem de clube é de fácil acesso e baixa rivalidade. Ambos são complementares, que o pacote final gera um bem privado, pois o acesso a esse independe de capita, tendo alta rivalidade e fácil acessol.
    A consequência lógica de aumentar o acesso ao tribunal é o congestionamento, logo geraria a demora para resolver qualquer tipo de conflito. Quanto mais demora para se solucionar um problema, mais se desvaloriza o seu direito. Isso colocado a um plano infinito, o direito tende a zero e acaba não atingindo a sua função para qual ele foi criado.
    O incentivo a demora atrai as pessoas que não contém direito, pois o tempo é benéfico para essas. E ao mesmo tempo repele as pessoas que contém direito, porque o tempo é um fator maléfico a eles. Esses procuram fatores alternativos para a resolução do conflito ou abrem mão do mesmo.
    O congestionamento é um fato. O necessário é encontrar um equilíbrio para então se ter uma menor demora para a resolução dos conflitos por essa tecnologia. Para ser corrigido esse problema é apresentado uma série de soluções como manter a flutuação do preço de acesso ao judiciário, gerar um sistema de precedentes efetivos, seguir de forma correta as leis e normas, o salário do juiz ser compatível com a reversibilidade das decisões prolatadas por eles e a promoção por mérito para os tribunais superiores. São medidas econômicas, a serem adotadas para impactar positivamente no congestionamento do judiciário.
    Ocorre que, dentro da análise da tese econômica ao acesso do judiciário, ou a exclusividade como é denominado, não precisa necessariamente ser dificultado. O aumento das sanções e das condenações dentro do poder judiciário seguindo uma única vertente tira a pessoalidade de cada caso. Ao meu ver, o problema do judiciário se encontra ao longo do conflito, desde o seu surgimento. Pois a parte não consegue resolver a sua pretensão de outra maneira. Ou seja, ela tem que ir ao judiciário. Isso adicionado ao fator da baixa efetividade do judiciário acaba ocasionando a morosidade. Como por exemplo, em um processo de execução, majoritariamente, são frustradas as pretensões. O sistema BACENJUD, fiscaliza a conta do devedor apenas uma única vez ao longo do período de 6 meses.
    Esse sistema não tem continuidade no tempo e não retém o capital até gerar o saldo total pretendido pelo credor. Não restando outra alternativa a pesquisar bens, móveis, imóveis, etc. O que geram a defasagem e criam diversas fases intermediárias para se atingir o bem pretendido. Se a eficiência ao longo do processo, das ferramentas de executórias dentro do processo gerariam a queda considerável do número de causas dentro do judiciário. Consequentemente, atrairia mais pessoas com direitos concretos e repeliria as pessoas beneficiadas pelo tempo.
    O fator determinante a ser levado em consideração é uma dúvida razoável a ser levantada pelas pessoas para entrarem no judiciário. A dúvida tem que se tornar em certeza, e não apenas pelo meio dos precedentes que isso deve ser realizado, porque a unicidade das causas e circunstâncias devem ser levados em consideração.
    O problema de não investimento dentro do próprio judiciário e do poder sofrer de sérios problemas deficitários está diretamente atrelada a imprudência das partes e do não pagamento das custas finais. O que é claro é mais caro e mais trabalho ao judiciário ficar cobrando e intimado a parte para fazer algo que já devia estar subentendido por ela no momento de acesso. Soluções de retenção de valores relacionado a condenações deveriam ser positivados e incentivados.
    Uma vez que com uma verba maior poderia ser melhor investido as verbas públicas. Podendo essa refletir até mesmo, em uma unificação de precedentes e uma melhor cronologia e uma melhor lógica dentre os precedentes. O estimulo para os juízes saberem quando utilizá-los ou não vem a ser uma questão primordial. Porque não é eficiente se ter precedentes, e esses não serem utilizados pelos magistrados, devido ao fato desses não conhecerem ou não quererem.
    Logo, a tese deveria contemplar fatores e medidas intermediárias ao longo do processo para estimular um uso correto do processo e uma maior efetividade. Uma vez que esse é mais efetivo irá reduzir o número de causas, pois o investimento correto no treinamento dos juízes e na positivação dos precedentes gerará uma melhoria no atendimento. Atraindo mais as pessoas que realmente tem direito e tornando fator tempo em algo positivo para o usuário do judiciário.

  5. Com este artigo o Dr. Ivo Gico Jr. busca demonstrar a natureza econômica do direito e dos tribunais e por ignorar esta natureza econômica o mundo tem passado pelo fenômeno da morosidade e do congestionamento dos tribunais. Assim, o objetivo é ressaltar esta natureza econômica para que os aqueles que fazem as políticas públicas possam levar isto em conta para desenvolver seus planos e metas. Em conclusão, tendo em vista que há uma opção política por acesso à justiça e devendo se tomar isto como fato (é considerado um “merit good”), para não congestionar o judiciário deveria se investir na qualidade, estabilidade e certeza das decisões e precedentes, pois isto geraria como externalidade positiva uma maior certeza do comportamento dos tribunais que poderia tanto moldar as relações cotidianas, como guiar os profissionais no aconselhamento de seus clientes para buscar a resolução do litigio pelo meio judicial apenas em situações em que ainda não houvesse uma estabilidade das decisões, mas aconselhando acordos, por exemplo, em outras situações em que o tribunal já tem “ratio decidendi” mais sólido.
    Para tal o autor é bem didático em fazer sua transposição dos conceitos econômicos para o direito.
    O Autor apresenta o direito como um club good quando direito possuir o significado seguinte “When we understand law as coercion, it becomes clear that we are referring to law as the set of rules that are applied by an adjucative system to solve disputes within a given jurisdiction and consequently shape collective behavior” . Nisto o Autor não busca discutir uma concepção filosófica de direito , nem o direito como informação, visto que o direito como informação funcionaria como um “public good”.
    Como um “club good”, o direito como coação tem uma natureza não-rival, mas altamente exclusiva . Assim, como o Estado (fornecedor) enquanto sistema que adjudica este sistema de prover o direito, em tese o Estado poderia excluir alguns jurisdicionados (consumidor) dos serviços providos pelo Estado , isto ocorreria por meio de taxas entre outras barreiras. Disso conclui-se duas coisas: Primeiro que o mercado privado pode prover este serviço de dizer o direito mesmo na ausência de Estado , por exemplo por meio das câmaras de arbitragem; segundo, que o direito enquanto coação e os tribunais (quem fornecem os serviços) são bens complementares , pois por diversas vezes para o direito se efetivar é necessário que o direito haja um mecanismo de imposição o que ocorre por meio de uma decisão do judiciário, isto quando a coerção não for cumprida espontaneamente – as pessoas não amoldam seus comportamentos de acordo com as regras estabelecidas sem haja a imposição deste comportamento pelo judiciário.
    Já o tribunal funciona como um “private good” visto que – em regra – é necessário pagar advogados, taxas judiciais e etc. Entretanto o Brasil opta por fazer políticas pública voltadas para acessibilidade das pessoas ao poder judiciário, ou seja, transforma os tribunais em uma “common pool resource” . Esta política aliada à um incentivo quantitativo para que os juízes decidam mais resulta no congestionamento do judiciário. De forma que mais tribunais, mais juízes e medidas para desafogar o judiciário e dar celeridade aos processos – como os Juizados Especiais – não sejam medidas efetivas para tal, pois em poucos tempo este tipo de medida paliativa faça apenas com que se chegue à um novo ponto de congestionamento.
    Ocorre que ao usar este sistema judiciário até a formação deste congestionamento, qualquer outro serviço adicional iria obstar ou diminuir substancialmente a utilidade do serviços para os próximos – em casos extremos – fazendo até com que a utilidade do direito pereça em si com a morosidade o que equivaleria à própria inacessibilidade da justiça em claro paradoxo com a política de acesso à justiça.
    Não obstante, esta forma do sistema funcionar faz com que os jurisdicionados com direitos legítimos não tenham acesso a este direito de forma eficaz e aqueles que não possuem o direito podem se aproveitar da morosidade exatamente para retardar o cumprimento de suas obrigações para com a justiça ou até mesmo perpetuando uma situação a qual sabe nunca ter tido direito – “sham litigation”.
    Tendo em vista este cenário o autor intitula a Tragédia do Judiciário o fato de que “The more people use the Judiciary, the more congested it become and the less useful it will be for the next user, as its ability to provide public adjucating services will be hindered.” .
    O lógico se apenas a eficácia fosse auferida seria restringir o acesso ao judiciário, mas uma vez que o acesso à justiça é um “merit good”, o Autor traz uma solução alternativa ao sugerir que deve se focar na externalidade positiva de uma decisão, qual seja, o precedente. Focando em um precedente com qualidade e certeza, pois isto faria com que as partes tivessem uma maior capacidade de predizer o resultado de um processo em relação à novos casos análogos e isto faria com que as partes pudessem escolher mais com propriedade entre aceitar um acordo ou ir à um julgamento , por vezes a certeza gera uma aversão ao risco nesta hipótese .
    De forma contrária, a incerteza faz com que o judiciário seja uma loteria em que pode se ganhar ou perder em casos análogos à depender do juiz a quem o processo é distribuído, isto encoraja o litígio e gera um comportamento que prima pelo risco .
    Em momento posterior do artigo o Autor leva em conta que a morosidade do judiciário pode ser tão grande que é completamente desgastante começar e manter um litigio, portanto este congestionamento não cresceria infinitamente, mas de forma contraria chegaria a um ponto de congestionamento de equilíbrio . De forma que considerando que os agentes são racionais e farão a escolha mais eficaz:
    “The faster the judicial system, the greater the presente value of a lawsuit, ande therefore the greater the probability of a lawsuit being filed. Still, the more actions are filed, the greater the burden on the Judiciary becomes, which must then slow down and subsequently increase the resolution period what decrease both the presente value of lawsuits and the future demand for adjudicatory services. Thus according to the theory, changes in resolution period should create compensatory effects on the number os lwsuits filed and vice versa. This relationshio suggests that, given as installed capacity to provide judicial services, there must exist na equilibrium between litigation and morosity in each jurisdiction: a congestion equilibrium.”
    Em suma, o Autor acertadamente considera que temos como valor o livre acesso à justiça e não foge deste fato, concluindo que para aumentar o número de acordos extrajudiciais e reduzir o uso do sistema judiciário é necessário investir em segurança jurídica para que as expectativas dos litigantes sejam convergentes o que os incentivaria a fazer mais acordos.
    Este artigo como um todo me surpreendeu no sentido de que não apenas apontou a solução mais eficiente, porém considerou que existem valores que o direito local optou por fazer independente da eficiência. Creio que este este um dos pontos de crítica mais clichês em relação à Análise Econômica do Direito.
    Ademais, como dito inicialmente o artigo é didático, bem escrito e com bons exemplos para elucidar os conceitos, por isto tenho poucas críticas e mais “insights” sobre o assunto.
    Primeiro refletindo brevemente sobre a Execução Fiscal, possivelmente este é o ramo do Direito mais excludente em primeira instância no Direito Brasileiro e, portanto, é o que mais é tratado como um “private good” por excelência, pois enquanto a o Código Processual Civil de 2015 prevê em seu Art. 914 que o Executado tem o direito de defender-se independentemente de uma garantia como depósito, penhora ou caução, já o Processo de Execução Fiscal permite – em regra [1] – que apenas possa haver a defesa[2] se houver uma garantia judicial (Art. 16, §1º da Lei 6.830) .
    Em que pese a doutrina e jurisprudência ainda façam exceção para os legalmente hipossuficientes, as pessoas físicas ou jurídicas que não são hipossuficientes, mas não tem condições de comprometer o patrimônio ou capital de giro acabam ficando em uma situação mais frágil em particular quando o Processo de Execução Fiscal é usado para executar multas administrativas visto que eventuais nulidades no Processo Administrativo não podem ser revistos sem dilação probatória e portanto não podem ser objeto de Exceção de Pré-executividade.
    Neste sentido, o Estado optou por deixar a legislação menos inclusiva enquanto ele for o credor. Se na prática esta é uma decisão política necessária para proteger o erário, não é o que se busca discutir neste momento, visto que de um ponto de vista estrito da Análise Econômica do Direito, o Estado como um fornecedor do serviço judiciário com posição dominante no mercado, abusa deste poder para lhe garantir privilégios institucionalizando uma desigualdade entre o credor quando for o Estado e o credor quando for pessoa privada.
    Não obstante, acho interessante ressaltar que a cada instância superior à uma nova barreira que limita o Princípio do Livre Acesso à Justiça fazendo também com que as instâncias superiores sejam tratadas um pouco mais como um “Private Good” de fato.
    Segundo, apenas algumas ideias de como pode ser trabalhado este incentivo à qualidade das decisões. Neste ponto considerando que o Planejamento Estratégico do CNJ de 2015-2020 (http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/2015-2020) não me parece ter este foco, recorrerei ao Planejamento Estratégico de 2009-2014 . Sobre a produtividade do magistrado , ali consta que esta será calculada pela fórmula TJ/TM, o Total de Julgados dividido pelo Total de Magistrados ( http://www.cnj.jus.br/gestao-e-planejamento/gestao-e-planejamento-do-judiciario/indicadores/486-gestao-planejamento-e-pesquisa/indicadores/13662-04-produtividade-do-magistrado-conhecimento).
    Como se observa é um cálculo extremamente simples que prioriza critérios quantitativos e que buscam eliminar a taxa de congestionamento. Porém, tendo como objetivo decisões de qualidade hábeis a criar uma externalidade positiva para amoldar as relações sociais com base na confiabilidade dos precedentes, então é preciso avaliar os juízes de outras maneiras.
    A ideia seria adicionar ao sistema eletrônico alguns campos selecionáveis para que o próprio sistema se alimente e consiga alimentar um banco de informações em particular em relação à primeira instância. Por exemplo:
    a) Marcar o ramo geral do conhecimento e um subtópico, pois julgar um esquema de corrupção não deveria em regra ser julgado na mesma velocidade com que se investiga um furto ou se afere a responsabilidade civil em uma batida entre carros.
    b) Informar se é Processo de conhecimento, se está em fase de cumprimento de sentença, se é Processo de Execução ou se é um Procedimento especial (e informal qual).
    c) Marcar se existe julgamento antecipado do mérito.
    d) Se existem partes com prazo em dobro ou impróprios.
    e) Informar a quantidade de partes envolvidas.
    f) Marcar se houve acordo judicial ou extrajudicial, desta forma inclusive é possível aferir até os juízes que que são mais eficazes em promover acordos.
    g) Em relação especificamente aos embargos de declaração: Marcar se providos ou improvidos. A ideia neste ponto é ter tanto noção em relação à quantidade de embargos de declaração protelatórios, quanto verificar se algum juiz saia da média e indistintamente negue embargos de declaração. Esta avaliação seria feita em cada tribunal por amostragem em casos que se mostrassem fora da curva de normalidade.
    h) Marcar Incidentes como Agravos de Instrumento.
    i) Ao final uma marcação para verificar se as instâncias superiores e qual instância superior modificaram a decisão do juiz de primeira instância total ou parcialmente.
    A ideia também é desenvolver uma fórmula que leve em conta estes fatores para ao final chegar à um indicador por ramo/assunto. Esta fórmula poderia ser adicionada ao sistema judicial para ser alimentado com o tempo em vez de sobrecarregar servidores alimentando o sistema retroativamente. Com isto não se pretende subverter o Princípio do Livre-convencimento do juiz, apenas se ter dados que depois por meio de amostragem se verifique se há abusos a este princípio beirando à arbitrariedade.
    O ponto é que o Planejamento Estratégico de 2009-2014 apenas priorizou celeridade e o atual Planejamento Estratégico não entra no assunto e portanto a antiga cultura permanece, pensar em novas formas de avaliar os juízes que não apenas pelo número de processos que julgam em relação à seus pares pode ser mais interessante. Observando este cenário fica claro como o Artigo do Dr. Ivo Gico Jr. se encontra em um contexto atual e reflete sobre gargalos do sistema judiciário bem latente onde se quer se começou a testar novas soluções.
    [1] Excepcionalmente é aceito em casos muitos restritos em que não há dilação probatória e em matéria de ordem pública que seja interposto a Exceção de Pré-executividade independentemente de garantia em juízo. Também excepcionalmente a doutrina e a jurisprudência aceitam os Embargos à execução Fiscal de pessoas hipossuficientes nos termos da Lei de forma à Garantir o Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa.
    [2] Em regra esta defesa é os Embargos à Execução Fiscal, entretanto esta defesa por ser feita também por meio de uma Ação Anulatória no processo de conhecimento, entretanto, devido ao objetivo semelhante das ações e evitando que se burle o sistema escolhido, é necessário a obrigatoriedade da garantia ainda no Processo de Execução Fiscal.

  6. 1. DESCRIÇÃO
    A obra tem caráter interdisciplinar e utilizando o ferramental de law and economics infere a natureza econômica do Direito e dos Tribunais, bem como elucida que tratam-se de bens complementares.

    Prosseguindo, o paper apresenta a concepção da Tragédia do Judiciário, baseada na Tragédia dos Comuns que é empregada como recurso didático na Economia para demonstrar a tendência de sobreutilização dos bens comuns.

    Além disso, correlaciona a insegurança jurídica com a Tragédia do Judiciário e apresenta uma segunda face desta Tragédia, que é a seleção adversa.

    Com base nisso, o autor conclui que o Judicário está sujeito a tornar-se um mercado de limões, gerando incentivos aos litigantes de má-fé e ocasionando a seleção adversa.

    Assim sendo, para o autor, a segurança jurídica deve ser o foco primário das políticas públicas para evitar ou ao menos mitigar o crescente acesso abusivo ao Judiciário.

    2. APONTAMENTOS
    O paper utiliza um estilo bem mais direto e assertivo do que o habitualmente empregado na literatura jurídica nacional, o qual se observa com frequência nas obras econômicas e na literatura jurídica norte-americana.

    Os conceitos empregados na obra são detalhados e, assim possibilitam a leitura daqueles que ainda não tem o conhecimento interdisciplinar da análise econômica do Direito.

    Portanto, a leitura é fluída e agradável, bem como as inferências e conclusões são muito bem concatenadas e consistentes, basicamente empregando silogismos para apresentar formulações teóricas objetivamente embasadas ao invés de juízos de valores ou percepções subjetivas.

    Como pontos negativos, minha avaliação é que poderia ter-se detalhado mais o que constitui um precedente no âmbito da common law, já que o emprego da ratio decidendi dos precedentes nos Países de Direito romano-germânico ainda não é tão refinado quanto no âmbito da common law.

    Outra observação que é poderia ter sido empregada com maior aprofundamento a hermenêutica das escolhas, para reforçar que o subjetivismo ínsito às decisões judiciais demanda instrumentos de mitigação, como a ampliação das demandas coletivas ou, no limite, da correição judicial.

    Por último, pensando especificamente com base no cenário nacional e com o objetivo de disseminar a insegurança jurídica, talvez seja o paper o meio adequado para levar a efeito uma sugestão prática de gestão dos recursos humanos aos Magistrados brasileiros – que, talvez, com temperamentos, possa ser extensiva a outros Países.

    A sugestão é a seguinte: o servidor que elaborou uma decisão que é objeto de embargos de declaração não pode ser o responsável pela análise dos embargos pois pode, intencionalmente ou mesmo sub-repticiamente, deixar de sanar erros na decisão (que ele mesmo elaborou) para que o Magistrado não constate que o servidor cometeu erros.

    Ou seja, como as decisões judiciais (ainda mais quando produzidas em larga escala e por corpo de trabalho que inclui inclusive estagiários ainda não suficientemente treinados para tanto) são passíveis de erros quanto aos fatos e quanto aos fundamentos de resolução do litígio, o sistema demanda uma forma de controle de tais erros, que se dá mediante a oposição de embargos de declaração.

    Contudo, a praxe jurídica (falando como quem, antes de advogar, trabalhou cinco anos no Judiciário elaborando decisões cotidianamente) demonstra que, mesmo quando há flagrantes erros na decisão, até mesmo quanto às ocorrências fáticas, as decisões não são sanadas mediante embargos declaratórios, o que leva a conjecturar que ou há uma diretiva de que todos os embargos sejam desconsiderados ou há uma ocultação deliberada dos erros por quem (Magistrado ou servidor) elaborou a decisão embargada.

    Portanto, caso os Tribunais instituam em seus sistemas informatizados utilizados para a elaboração das decisões um mecanismo que impossibilite que o servidor que elaborou a decisão embargada elabore também os embargos, mesmo sendo necessário mais tempo para tanto, se edificará a segurança jurídica posta como foco primário pelo autor para fazer frente à Tragédia do Judiciário.

  7. A presente resenha trata do artigo em desenvolvimento redigido pelo professor e doutor em direito e economia, Ivo Gico, atuante na docência da pós-graduação estrito senso e como um dos responsáveis pelo presente grupo de pesquisa do UniCEUB. No artigo, foi apresentada uma análise econômica do processo judicial, na medida em que o autor aplicou teoria econômica na lógica processual e na relação das leis com tribunais. Ao longo da exposição de sua visão, explicou os conceitos econômicos essenciais para uma eficiente compreensão do que pretendia expor, e em seguida, aplicou tais conceitos à forma de justiça experimentada pelos países que baseiam seu sistema no estado democrático de direito.
    A introdução ofereceu o eficiente resumo do que veio a ser abordado ao longo do artigo, ao tratar da ideia de controle social ínsita na ideia de reforço das regras. Esse reforço, de acordo com a linha de raciocínio apresentada, quando realizado da forma correta, possui efeitos tanto prévio a um possível litígio (através do respeito às leis) quanto após o ajuizamento de ação (por meio do reforço dessas mesmas leis). Mas para que esse reforço seja efetivado, é necessário que o poder judiciário seja capaz de solucionar as lides de forma eficiente, dentro de um período razoável, sem permitir que demandas judiciais se acumulem. Nesse passo, os primeiros conceitos econômicos indicados são características nas quais os tribunais se enquadram aos chamados “bens de clube” (bem exclusivo sem rivalidade) e as leis aos “bens privados” (bem exclusivo e com rivalidade), além de serem complementares entre si.
    Em um primeiro momento, deve ser ressaltada a diferente relação que pode advir entre lei em sentido estrito e tribunais no que tange os sistemas de common law. O autor apresentou ressalva em relação ao referido sistema ao apontar que os precedentes alcançados por meio de julgamentos anteriores são “subprodutos de lides anteriores e a função legislativa normalmente é restrita por estatutos e requerem a emergência de uma disputa”. Apesar disso, não foi mencionado que quando uma corte de um sistema de common law julga uma causa, esse precedente possui aplicabilidade cogente a demandas semelhantes. Essa “força de lei” da decisão é entendida como sendo lei em si mesma, seja de acordo com a teoria do arranha-céu (que define que o juiz cria a lei), seja pela teoria do continente não mapeado (para a qual o juiz descobre a lei) . A relevância dessa diferenciação é que, afinal, a lei e a corte podem se confundir, não sendo, portanto, bens complementares, mas intrínsecos um ao outro. Essa possibilidade poderia trazer falseabilidade ao esquema sugerido de interpretação. Todavia, no caso de leis promulgadas e julgadas em juízo, a teoria proposta se adequa satisfatoriamente. No caso do sistema de civil law, a teoria econômica atende muito bem, como apontado na nota de rodapé nº 7.
    Para alinhar os conceitos utilizados ao longo do artigo, o professor Gico definiu os termos que utilizaria imediatamente após a introdução. De maneira geral, definiu a exclusão de acessibilidade como sendo a possibilidade de que determinado bem pode ser negado ao acesso de alguém através de custos módicos. Rivalidade se dá quando a utilização de um bem o destrói ou impossibilita que esse mesmo bem seja consumido por outrem ou ainda, caso seja possível, tenha sua utilidade significativamente reduzida. Essas características são sujeitas ainda ao tipo de bem sobre os quais podem recair. São eles: (A) bens públicos, não rivais e não exclusivos; (B) bens privados, opostos aos bens públicos, por serem rivais e exclusivos; (C) recursos comuns, que não são exclusivos, mas seu consumo é substancialmente reduzido quando consumido o que os faz rivais; e (D) bens de clube, que são exclusivos e não rivais. Todos esses conceitos perfazem a ideia de interação em um mercado, transações essas que podem gerar um subproduto chamado externalidade positiva, que é quando um terceiro não participante da relação original é beneficiado por ela. Ocorre que pode haver um uso clandestino dessa externalidade positiva, definida por pessoas que correm em busca desse subproduto, gerando uma escassez do resultado pretendido.
    Um ponto interessante apontado no artigo em relação à exclusão à acessibilidade é que ela, em termos econômicos, pode ser superada contanto que as partes entrem em acordo mútuo. Considerando que a Tragédia do Judiciário se destaca, como será observado mais à frente, pela implementação de amplo acesso à população, o que invariavelmente leva à redução do acesso ao direito dos litigantes, seriam possíveis duas possibilidades de natureza puramente econômica para esse dilema. Uma delas é a composição entre as partes, o que foi bem explorado ao longo do artigo. Já a outra, poderia ser o investimento nas formas alternativas de resolução de conflito, como, o uso da arbitragem, por tratar de jurisdição voluntária e específica. Apesar de, a arbitragem poder se enquadrar em resolução de lide por meio do “mercado”, uma inferência possível presente na parte final do artigo, ela é voluntária. Assim, não afasta a resolução da lide caso não se opte por seu uso, mas criaria um mercado concorrente com o sistema judiciário, sendo um bem de clube (com exclusão, mas sem rivalidade). Por certo, seria necessária ampla divulgação e incentivo para seu uso, mas poderia possuir efeitos relevantes no tocante à Tragédia do Judiciário.
    Ao observar a natureza econômica da lei apresentada no artigo, a ideia da complementaridade com os tribunais tem em uma de suas mais importantes consequências o fato de precedentes julgados em demandas privadas, poderem ser aproveitados em outros litígios, sendo entendidos assim, como uma externalidade positiva. Nesses casos, a lei atua como um bem de clube em face da coerção e como bem público em face da submissão espontânea a ela (natureza dual da lei). A mera possibilidade de que uma lei, ainda que se saiba como deve ser cumprida, não o seja, ou não tenha seu cumprimento materializado pelo tribunal ou governo, pode excluir completamente a lei do proveito de um indivíduo. Daí a importância de que a maior quantidade de pessoas possível saiba da existência da lei e como deve ser aplicada. Idealmente, conforme o autor, chegaríamos a um equilíbrio social entre as demandas e as soluções das lides. Por outro lado, justamente pelo fato de a lei ser um bem complementar aos tribunais, os efeitos benéficos só podem ser atingidos na hipótese de que o sistema judiciário seja eficiente em sua aplicação.
    Ponto interessante a se questionar é a noção apresentada a respeito do equilíbrio ou estabilidade hipoteticamente atingível uma vez que para autores como Schumpeter, não é possível alcançar equilíbrio em um mercado uma vez tratar-se de um processo dinâmico . Dessa forma, fatores externos sempre atuariam constantemente de forma que mesmo o feedback positivo do ciclo virtuoso de aplicação e cumprimento das leis seria capaz de afastar o equilíbrio mencionado. O resultado seria uma mera estabilização temporária, que não poderia se manter por muito tempo, seja pelo aumento constante da demanda, seja pela resolução das lides, ainda que de maneira insatisfatória e lenta.
    Da mesma forma que a lei, o sistema judiciário é exclusivo por natureza, segundo Gico. O fato de que o acesso ao poder judiciário se dá a baixos custos, sem o recurso de um sistema de preços, faz com que esse mesmo acesso seja exclusivo, uma vez que haverá sobrecarga do sistema, reduzindo sobremaneira a possibilidade de que outros litigantes acessem de forma satisfatória seus serviços. Com essa redução, o judiciário passa de um bem de clube a um bem privado, rival e exclusivo. Na medida que ações são ajuizadas, se agrava esse processo de externalidade negativa, retirando potenciais usuários da apreciação jurisdicional pretendida. A maneira mais fácil de retomar o equilíbrio, como mencionado anteriormente, seria reduzir o acesso ao judiciário através do mercado, o único capaz e apto a atender às demandas por meio do pagamento. Para o autor, essa exclusão atingiria os cidadãos mais pobres, algo inaceitável e que romperia com o que é considerado um bem meritório, ou seja, essencial ao desenvolvimento humano. O que se busca, em uma tendência mundial, é o exato oposto: estender ao máximo de pessoas possível o acesso ao judiciário ao tornar seu produto gratuito, de forma que possam ter seus direitos garantidos. O problema é que isso levaria a um total colapso do sistema judiciário (questão do viajante clandestino), na medida em que finalmente os tribunais passariam a serem bens comuns: exclusivos e rivais. No fim das contas, a gratuidade da justiça levaria inexoravelmente ao oposto do que pretende, acesso prejudicado, direitos não resguardados e demandas mal apreciadas em razão do excessivo acúmulo de ações em cada vara.
    Alternativa a esse entendimento é o de que poderia ser retirada, por lei, da competência do judiciário demandas específicas e realocadas para uma espécie de competência arbitral. Em razão das taxas pagas por todo cidadão, aqueles hipossuficientes teriam o direito à gratuidade da prestação jurisdicional da mesma forma, o que, mais uma vez, corrobora a crítica apresentada anteriormente. Rothbard indica, inclusive, que algumas competências já foram privadamente (como o comercial e marítimo) e isso não impediu que houvesse a solução do litígio . Em qualquer mercado a concorrência força que as instituições adequem sua conduta de modo a melhor servir ao interesse público, sob pena de ter sua função superada. Essa concorrência em conjunto à mudança da competência mencionada, tem potencialidade de desafogar o poder judiciário, devolvendo os tribunais à categoria de bens de clube e redistribuindo a demanda. Sem mencionar o aumento da celeridade de tramitação dos processos, o que pode de fato favorecer aumento da demanda. Mas, mais uma vez, nos ombreamos ao entendimento do autor de que o mais importante seja na jurisdição arbitral, seja na comum, deve sempre haver previsibilidade de decisões, o que invariavelmente mantém o respeito à lei e o acordo entre as partes.
    Todo esse quadro levaria ao momento final do artigo, compreendendo a incerteza jurídica e à Tragédia do Judiciário completa. Partindo do pressuposto de que a escolha de litigar ou conciliar são escolhas racionais, nas quais o autor analisa suas expectativas em razão dos custos, probabilidade de vitória ou ainda opta pela conciliação a fim de evitar uma litigância malsucedida. Os cálculos apresentados por Gico suportam sua tese da razão da escolha entre a litigância ou o acordo, o que é qualificado pela previsibilidade do resultado de acordo com jurisprudências e precedentes. O exemplo da justiça americana é ilustrativo graças à alta taxa de previsibilidade de resultado de demandas, o que leva a altos índices de acordos. Esse equilíbrio pode ser rompido por eventos chamados de “choques”, mas em sistemas legais sólidos, é retomado em algum tempo. O chamado ciclo de litígio se inicia com uma dúvida em relação à aplicação do entendimento consolidado, passa pela incerteza, expansão do debate a respeito do direito por meio de litígios, um progressivo aumento das decisões, que leva a nova estabilização da matéria e finalmente a uma redução dos litígios. O importante é que o judiciário e legislativo atuem de maneira célere a fim de impedir que o ciclo se alongue demais. Essa prevenção pode impedir um assoberbamento extraordinário do judiciário, que excluiria diversas outras demandas de apreciação. E isso só reforça que a característica mais relevante do judiciário é a previsibilidade das decisões.
    A parte tocante aos choques é irretocável, mas ressalto a necessidade de lidar com cautela no que se refere às equações sugeridas ao longo do artigo. A base da escolha proposta pelo autor segue o modelo fictício de homem racional, proposto pela economia (homo economicus), que toma suas decisões de acordo com ideias lógicas voltadas para o consumo e a produção. Todavia, a doutrina consolidada por Mises em relação à praxeologia, parece se adequar mais à realidade humana. Para ele, o homem age aprioristicamente, buscando reduzir na medida do possível seu desconforto . Sendo assim, primeiramente, deveria ser levado em consideração o valor que o indivíduo dá àquela ação buscada. De acordo com a teoria do valor subjetivo, é impossível colocar de forma cardinal ou em uma fórmula, a relevância que um indivíduo dá a alguma coisa . Dessa maneira, mesmo contra toda a lógica apresentada, alguém poderia insistir em ajuizar uma ação por ter ela significado, para aquele indivíduo, superior que qualquer cálculo racional, possuindo, assim, um valor não quantificável. Claro que os cálculos apresentados são de grande valia para compreender a real dimensão da Tragédia do Judiciário, mas não podem ser utilizados na vida prática com a finalidade de prever se determinada pessoa realizaria ou não aquela ação (litigar ou não).
    A última variável considerada pelo professor Gico foi a questão relativa à morosidade e à demanda de litigância. A relação entre ambos aponta para um “equilíbrio de congestionamento”. Uma demora excessiva afeta toda a lógica do sistema judiciário, na medida em que pessoas que possuem direitos evitariam o judiciário em razão da longa demora e outras que sabem não ter razão, buscariam o litígio para se beneficiar da morosidade e postergar o quanto puder com o cumprimento legal. O aumento de juízes não solucionaria o problema de forma definitiva; ainda que houvesse uma melhora momentânea, logo em seguida se encontraria novo equilíbrio do congestionamento de lides. A solução para a questão passa necessariamente por uma análise personalizada de toda a estrutura judiciária local, que busque acima de tudo uma previsibilidade de decisões. Os reflexos, como aponta o autor, se expandirão para todos os campos apontados até o momento, fazendo, finalmente, com que o intuito inicial de universalização da justiça seja alcançado.
    A abordagem do artigo sem dúvidas é de extrema relevância para compreender a dinâmica do judiciário nos países que se utilizam tanto do sistema comum quanto civil de direito. As conclusões foram precisas, mas uma abordagem de autores que poderiam somar ou fragilizar as conclusões, como os apresentados, poderiam ser explorados. Apesar disso, com certeza é um artigo de grande qualidade que deveria ser lido não apenas pela comunidade acadêmica do direito, mas por legisladores e gestores de tribunais.

  8. Quando se realiza uma pesquisa científica de alto nível, como este realizado pelo Dr. Ivo Teixeira Gico Jr., o que se espera por resultado é um texto extremamente técnico, bastante denso, e de difícil leitura, todos aspectos que costumam afastar os leitores iniciantes, ou aqueles de fora da área do Direito.
    Acontece que o trabalho do Dr. Ivo foge um pouco dessa regra. Embora realmente possua um corpo bastante denso no que se refere à quantidade de informações, e diversos termos de caráter técnico, a dinâmica de escrita do texto permite que os leitores das diversas áreas consigam compreender facilmente a construção das ideias do Autor, que possui uma forma de escrita fluida e envolvente – isso, desde que o leitor conheça a língua inglesa.
    O trabalho inicia realizando uma breve explanação à respeito da natureza econômica do Direito, e como essa natureza econômica influencia o alcance do Direito aos diversos indivíduos que dele precisam fazer uso, ou seja, de que modo o aspecto econômico pode influenciar o “direito de se utilizar o Direito”, com as devidas vênias para a redundância.
    O Dr. Ivo realmente fez um trabalho brilhante ao desenvolver uma linha intelectual capaz de explicar que o direito, considerando apenas seu aspecto econômico, não é rival, mas é extremamente excludente, o que faz dele um “club good”, e não um “public good”, como as diversas doutrinas diziam anteriormente.
    Para explicar essa conclusão, o Autor utiliza um vasto arcabouço técnico em seu trabalho, realizando vários paralelos importantes para chegar ao cerne dessa questão. Até lá, ele explica a natureza econômica dos bens e serviços, das próprias leis, e até dos tribunais. Ainda nesse aspecto, o Autor consegue fazer um excelente paralelo entre o Direito e os Tribunais – que nas palavras do mesmo, podem ser comparados ao remédio e à seringa, respectivamente – e dessa forma, consegue demonstrar o porquê, sob o aspecto econômico, dos Tribunais Brasileiros (e de vários países do mundo) estarem tão congestionados.
    Segundo o Dr. Ivo, e em síntese, o círculo vicioso se inicia quando o tribunal, que deveria ser rival e excludente, cria mecanismos para a facilitação do ingresso ao judiciário para todos os indivíduos, o que, por consequência, retira deste o caráter exclusivo, e o faz passar de “bem privado” para “recurso comum”. Isso vai fazer com que pessoas que não tinham acesso ao judiciário percebam essa manobra como incentivo para a resolução de suas lides por este meio.
    A conclusão é bastante impactante: quanto mais pessoas fazem uso do judiciário, mais congestionado e mais moroso este se torna, e, por conseguinte, mais tempo esses processos tramitarão. Significa dizer que quanto mais tempo um processo permanecer congestionando o judiciário, menos interessante será para as pessoas ajuizar suas lides, porque chegará num ponto em que os processos demorarão tanto a serem resolvidos, que os custos envolvidos serão maiores do que os pleitos alcançados.
    E é a esta situação que o Autor chama de “THE TRAGEDY OF THE JUDICIARY”. No decorrer de seu trabalho, ele afirma que tal congestionamento não é necessariamente um problema, mas sim um fato, que existe naturalmente, justamente por existir demanda para tal serviço. Dessa forma, ele busca localizar algumas tentativas de minimizar, ou até mesmo dinamizar, esse congestionamento nos Tribunais, seja com o uso de precedentes, maiores consequências para os litigantes com demasiados processos, ou até mesmo a popularização das chamadas “class actions”, ou ações coletivas.
    Nesse ponto, possuo algumas discordâncias com o autor, e já peço as devidas vênias para tal, uma vez que reconheço a gigante colaboração do presente trabalho para o desenvolvimento das doutrinas referentes à Economia e Direito. O Dr. Ivo Teixeira Gico Jr. é um grande expoente da área, e seu trabalho representa a vanguarda da análise do Direito como bem de caráter exclusivo, e não só meramente “não rival”.
    Ocorre que o Autor não é muito convicto com a chamada “cultura do litígio”, comumente associada à forma com que o Brasileiro costuma resolver suas lides, todas por meio do poder judiciário. Para o Autor, a utilização nos Tribunais de um mecanismo de ajuste de preços por aumento/diminuição de demanda seria um fator extremamente eficaz para a diminuição do Congestionamento do sistema judicial.
    Discordo dessa colocação na medida que esse tipo de procedimento não funciona no âmbito dos Tribunais, que ao meu entender, apesar de serem considerados pelo Autor como “bens privados”, não possuem a dinâmica e nem tampouco a autonomia dos entes do Mercado financeiro, que possuem maior facilidade para gerenciar seus preços e produtos/serviços, pela utilização livre da lei da oferta e da demanda.
    Os Tribunais (e o Judiciário, de modo geral) são eivados de Burocracia, esta provinda de todas as leis e normas que são vinculadas à Administração Pública e ao Estado, e que obrigam estes a seguir procedimentos muito mais rígidos para a implantação de qualquer tipo de sistema de dinamização de demandas, como sugere o Autor.
    Ademais, e no que se refere às “Class actions”, por exemplo, o Brasil ainda possui muitos problemas estruturais que impossibilitam a popularização desse método judicial, tais como a enorme disparidade ideológica entre grupos, o desinteresse e a descrença de alguns para com a capacidade resolutiva do judiciário, e até mesmo o “efeito free-rider” citado pelo próprio Autor.
    Com isso, entendo que a realização desses métodos não é tão simples como o Autor fez parecer, porque esse tipo de mudança precisa passar por processos extremamente rígidos e complicados. Ademais, entendo que o problema dos Tribunais está justamente na confusão que se criou entre as naturezas econômicas em que ele permeia, e talvez uma possível solução seriam métodos para solucionar essa confusão. Quais seriam, já não posso responder no momento, pois seriam necessárias diversas pesquisas nesse sentido.
    De qualquer maneira, essa opinião pessoal não desvalida em nenhum ponto o trabalho realizado. Foi um serviço brilhante realizado por um profissional extremamente competente, que já possui em seu repertório diversos outros trabalhos extremamente inovadores, e este não poderia ter sido diferente. Vale repetir o apontamento realizado no início dessa resenha: a dinâmica da escrita, e a riqueza de conteúdo do Trabalho do Dr. Ivo Teixeira Gico Jr. faz com que a maior dificuldade/problema do texto seja compreender a língua inglesa, mas repito, a essa intempérie, não possui culpa o Autor.

  9. Nesse artigo, o autor aborda a tese que a política de acesso gratuito e ilimitado do direito acaba causando mais danos e prejuízos à sociedade por transformar a natureza econômica das cortes de bens privados para bens de recursos comuns, o que acaba causando um congestionamento na corte e aumentando o acesso ao sistema judiciário, enquanto, ao mesmo tempo, faz com que pessoas tenham o seu acesso à justiça negado pela morosidade causada com esse acesso irrestrito.
    O autor inicia essa obra ao indicar que o proposito do judiciário é resolver disputas sobre regras/leis. Um judiciário com bom funcionamento é essencial para o desenvolvimento de qualquer função.
    Do ponto de vista privado, o judiciário possui uma dupla função, qual seja: a) proteger os cidadãos de possíveis violações que o governo possa fazer (pesos e contrapesos); b) permitir que os indivíduos cooperem entre si para atingir seus objetivos privados por meio de contratos.
    Para que suas funções sejam atingidas de modo eficaz, o judiciário precisa agir de forma rápida e ágil contra qualquer direito que seja violado. Desse modo, a figura do congestionamento processual da corte é um problema socioeconômico que reduz a efetividade do judiciário como mecanismo de cooperação e desenvolvimento.
    Mesmo sendo um problema, em vários lugares do mundo, o judiciário é considerado como lento, ineficiente e caro. Entre as várias razões apontadas o congestionamento do judiciário, pode ser apontado à falta de recursos, os procedimentos complexos, incentivos aos juízes e aos advogados, má gestão, cultura, leis ruins e um excessivo número de leis, entre outras. Todavia, o autor aponta que ainda não foi totalmente explorada a questão a natureza do direito e do sistema adjudicatório como causas que contribuem para o problema de congestionamento.
    Gico Junior indica que o conhecimento da natureza econômica do direito e das cortes é um passo importante para o entendimento integral do comportamento dos sistemas adjudicatórios ao redor do mundo e pode até ser um passo substancial a uma teoria econômica positiva do direito.
    Para entender a natureza econômica do direito e das cortes, o autor trata de alguns conceitos econômicos: a) bem privado, o qual deve ser prestado/fornecido pelo mercado; b) bem público, que deve ser fornecido pelo governo; c) acesso exclusivo, que se refere a possibilidade do possuidor de certo bem ou do provedor de certo serviço de excluir outros de aproveitar o referido bem ou serviço; d) acesso não exclusivo, quando o acesso a esse bem ou serviço, uma vez provido, não puder ter seu acesso restringido; e) rivalidade do bem, a qual ocorre quando o seu consumo/uso por uma pessoa impeça que um outro tenha acesso a esse mesmo bem/serviço ou, caso não impeça o acesso, que esse acesso seja de forma bem menos útil (desgaste do bem); f) bem não rival, o uso do bem/serviço não impede, nem diminui a sua utilidade para um terceiro que venha a usufruir do bem/serviço.
    Nesse sentido, o autor indica que a rivalidade e a exclusividade são duas características independentes que podem ser criadas para criar 4 (quatro) tipos de bens: i) bem público, o qual é simultaneamente não rival e inclusivo (não exclusivo); ii) bem privado, o qual é um bem rival e exclusivo; iii) bens de recurso comum, os quais possuem a não exclusividade do bem público, mas que o seu consumo reduz substancialmente a sua utilidade para terceiros, o que os torna bens rivais; e iv) bens de clube, os quais são bens privados, mas que não são rivais.
    É relativamente claro que bens privados podem ser providos de forma eficiente pelo mercado, assim como os mecanismos de mercado podem ser utilizados para proverem bens de clube, uma vez que o provedor do bem/serviço pode facilmente exigir um preço para o acesso do bem/serviço.
    Já os bens públicos trazem um desafio diferente, tendo em vista que os provedores de bens públicos são incapazes de excluir potenciais consumidores de aproveitar/se beneficiar do bem uma vez provido. Isso pode ser um problema, porque há sempre a ameaça de que usuários oportunistas usufruam desse bem sem suportar sua cota de custo pelo provimento do bem. Esse problema costuma ser definido como o problema do carona (free rider problem).
    Entre as possíveis soluções para o problema do carona, o autor aponta a coerção estatal, a qual pode ser feita por meio de impostos, o que garante os custos para manutenção do bem e garante, de certa forma, o “uso gratuito” para os potenciais usuários, que pagariam de alguma forma, por meio de impostos.
    Todavia, mesmo essa solução, há sempre a possibilidade de que pequenos grupos capturem o governo para que este (o governo) preste serviços que beneficiariam apenas eles (pequenos grupos). Esse seria o problema da ação coletiva.
    Outro aspecto abordado é a diferença entre o problema do carona e uma externalidade positiva. No problema do carona, quando o bem público é provido, então aqueles que não arcam com os custos ainda podem usufruir do mesmo, porque o bem público é não exclusivo.
    Já na externalidade positiva, o beneficiário é um terceiro que não fazia parte da relação original e que acaba sendo beneficiado pela prestação do mercado, desde que o mercado continue prestando o serviço. Isso ocorre porque o mercado não é capaz de capturar todos os benefícios criados pela ação. Por causa disso, há o risco desse bem ser prestado de forma inferior ao necessário.
    Os recursos comuns possuem outro tipo de problema, uma vez que estes bens são rivais por natureza e que o seu acesso não pode ser negado para um numero substancial de usuários. Desse modo, quando um usuário usufrui tal bem, outro terá precluído o seu direito de aproveitar o mesmo bem ou serviço. Isto significa que se um grande número de usuários tiver um acesso sem controle para o recurso, cada usuário pode impedir outros de aproveitar o mesmo recurso. Tal situação faz com que haja uma competição onde cada usuário seja incentivado a explorar o bem o máximo possível pelo medo de que outros explorem o bem e não sobre o suficiente para ser utilizado no futuro. Agindo assim, o bem/recurso será super explorado ou será destruído ou perderá substancialmente o seu valor para todos. Isto, segundo o autor, é um problema de ação coletiva que ficou conhecido como a tragédia dos comuns.
    A tragédia dos comuns pode ser definida como um caso do dilema do prisioneiro não cooperativo, porque cada ator recebe maiores lucros se agir em beneficio próprio, ao invés de cooperar, por mais que a cooperação possa gerar resultados positivos (lucros) para ambas as partes.
    A partir desse ponto o autor parte para abordar a natureza econômica do direito e das Cortes (Tribunais). O autor indica que muitos considerarem o direito como um bem público, pelo fato dos precedentes poderem ser utilizados por qualquer pessoa sem que isso diminua o seu valor para terceiros.
    Em contrapartida, o autor compreende que o direito pode ser tanto um bem público como um bem de clube. Assim, quando o direito atua como coerção, o direito é um bem de clube. Já quanto o direito atua como acordo espontâneo, o direito seria um bem público.
    O direito atua como coerção quando indica em que direção à ação estatal irá seguir (como o governo se comportará) em determinado caso. Assim, a lei/direito funciona como o conhecimento sobre essa direção. Considerando essa perspectiva, o autor acredita que a doutrina que compreende o direito como um bem público advém do fato de compararem o direito da mesma forma que uma informação, a qual é um bem público.
    Entretanto, Gico Junior indica que esse tipo de análise falha em analisar a natureza econômica do direito em si. Na verdade, essa análise aponta apenas que o direito é um bem não rival. De forma que, não é analisada a excludabilidade do direito.
    Nesse sentido, o autor compreende que o direito como coerção é um bem exclusivo, uma vez que ele pode ser aplicado apenas para um determinado grupo, isto é, podem ser criadas leis que tem aplicação limitada a determinados grupos (exemplo, ECA, Lei da Micro e Pequena Empresa), excluído os demais de sua aplicação.
    Graças a essa característica, o direito seria um bem de clube. Assim, o direito pode ser provido por mercados que pode excluir do servido provido àqueles consumidores que se negam a pagar suas custas. Dessa forma, em razão da excludabilidade do direito como coerção, pode existir um mercado para leis/direito mesmo com a ausência do Estado. Tal característica faz com que o direito não seja vulnerável ao problema do carona, mas em contrapartida, é passível de sofre da externalidade positiva (falta de suprimentos do mercado – prestação de serviço inferior à demanda).
    De um lado, o conhecimento sobre o direito permite que os atores decidam como vão agir. Por outro, os adjudicantes irão saber como resolver uma disputa por saber o que o direito é. Assim, em ambos os casos, o direito é a informação que guia o que deverá acontecer em determinado caso. Esse sistema cria um feedback (retorno) que faz com que quanto maior seja o número de pessoas que saibam o que é o direito e que essas pessoas possuam expectativas racionais sobre suas regras e aplicação (previsibilidade), maior será a possibilidade das pessoas seguirem o direito de forma espontânea.
    O foco no direito como conhecimento de como o sistema adjudicatório irá se comportar numa disputa explica o seu valor em um contexto social onde a execução possui um papel relevante. Alguns cientistas sociais acreditam que quando agentes percebem uma ordem legal como legitima, eles irão segui-la de forma natural ou seu comportamento será limitado por crenças sociais.
    Levando em conta uma abordagem mais moderna, é razoável dizer que a segunda natureza do direito envolve a forma como as pessoas normalmente se comportam, e porque a maioria das pessoas vai provavelmente se comportar de certa forma. Isso ocorre porque não existe ganho em se comportar de forma diferente. Nesse sentido, o autor aborda a teoria do equilíbrio de Nash. Esse equilíbrio ocorre quando o estado estável de um sistema que envolve a interação de diferentes agentes, no qual nenhum participante receberá ganhos por uma mudança de atitudes de forma unilateral se os demais continuem agindo da mesma forma que antes.
    Todavia, se o direito como coerção é um bem de clube, o mesmo não pode ser dito no caso de o direito como conformidade. Nesse caso, o direito também é um bem não rival. Entretanto, o direito como conformidade não exige a execução (ação estatal), sendo apenas informação pura e uma vez disponível, não pode ser retirada do público. Isto faz com o direito como conformidade seja um bem público, por ser não exclusivo e não rival.
    Segundo o autor, o direito e as cortes/tribunais são bens complementares. Isto ocorre porque os tribunais possuem um papel de servir como mecanismo de execução/ação de impor uma decisão. Isto é, o direito só é útil se existir um efetivo sistema adjudicatório para apoiar o cumprimento desse direito. Esta característica faz com que ambos (direito e tribunais) sejam bens complementares, de forma que, ambos precisam ser consumidos juntos para serem considerados úteis.
    O direito só pode ser útil quando apenas uma conduta pode ser considerada possível. Para isso, o direito precisa de meios para coibir condutas divergentes. Outro aspecto em que direito é útil ocorre quando ambos os lados concordam sobre como deve ser uma conduta especifica, fazendo que haja uma cooperação entre as partes, todavia essa cooperação produz efeitos negativos perante os outros (externalidades). Nesse caso, o direito pode ser usado para prevenir, limitar ou requerer compensação de terceiros afetados por tal conduta. Há ainda uma terceira situação, onde as parte discordam sobre qual o direito devido num caso concreto ou se há um direito/lei para o caso concreto. Nesses casos, é necessário existir um mecanismo de disputa para resolver ambiguidades e preencher brechas legais. Esse mecanismo é atribuído ao papel dos tribunais, o qual pode agir para adjudicar, reduzir ambiguidades ou preencher brechas.
    Considerando assim que os tribunais e o direito são bens complementares, o autor passa a tratar da natureza econômica dos tribunais. Em principio, o autor define os tribunais como bens excludentes por natureza, uma vez que o sistema adjudicatório possui custas/taxas processuais (mesmo eu essas taxas sejam subsidiadas), as quais podem impedir uma pessoa de ter o bem provido. O acesso aos tribunais também pode ser limitado por outras questões tais como a repercussão geral e o uso de precedentes.
    Ao tratar da natureza econômica das cortes, o autor indica que sua atividade é normalmente um bem rival por natureza. Isto é, o sistema adjudicatório pode ser rival ou não rival. O sistema adjudicatório seria um bem não rival numa situação abstrata em que o julgador tiver apenas um caso para analisar por vez. Nessa situação hipotética, o sistema adjudicatório poderia ser um bem de clube.
    Todavia, se o sistema adjudicatório se depara com uma situação onde o julgador tivesse vários casos complexos a serem julgados e analisados, o sistema adjudicatório se enquadraria como bem rival, porque análise e julgamento de um processo iria rivalizar com os outros casos que fossem preteridos. Neste caso, o sistema adjudicatório, por ser rival e excludente, se comporta como bem privado.
    Isto é, a partir do momento que o judiciário se depara como uma carga processual superior a sua capacidade, esse passa a funcionar como um bem privado, propenso ao congestionado se não usado de forma racional. Havendo assim, uma demanda maior por decisões e julgados do que o suprimento efetivo de decisões dadas pelas cortes.
    Neste ponto, Gico Junior começa a explicar o que seria a Tragédia do Judiciário. Segundo o autor, o uso acima das capacidades do sistema adjudicativo – o qual acontece numa situação de acesso irrestrito a jurisdição – teria o efeito de acabar ou diminuir substancialmente a utilidade do serviço de jurisdição para os outros usuários.
    Assim, pelas cortes serem bens privados, a solução mais simples para o congestionamento dos tribunais seria a exclusão de usuários sobre os seus serviços, tais como a repercussão geral e custas processuais. Como resultado, haveria um número reduzido de ações, e os litigantes com ações de menor valor – conforme sua disposição para pagar pela jurisdição – não teria suas ações julgadas ou no máximo, teriam suas ações julgadas em um prazo de tempo superior as demais.
    Infelizmente, ao se limitar o acesso ao sistema jurídico pela sua capacidade de pagamento as custas processuais, causaria uma resolução ao congestionamento que geraria exclusão dos mais vulneráveis, que poderiam ter ações que valeriam os custos de se utilizar o judiciário.
    Para impedir esse tipo de exclusão, o autor sugere que os serviços adjudicatórios utilizassem bens de mérito, o que significa que se as causas fossem tão importantes, elas deveriam ser julgadas mesmo sem a capacidade de pagamento das partes.
    Gico Junior aponta que a ideia/visão do judiciário como um bem de mérito assumiu o controle do mundo, fazendo que a maioria dos países garanta o acesso gratuito e em condições iguais.
    Todavia, esse acesso irrestrito deixa de considerar a natureza de bem privado do judiciário, o qual perde sua capacidade de excluir o acesso de usuários. Isto faz como que o judiciário se torne um recurso de bem comum. E assim, o torna suscetível à exploração excessiva, congestionamento processual, lentidão e má qualidade em suas decisões. Tais características degradam o serviço prestado pelo sistema adjudicante, gerando assim a Tragédia do Judiciário.
    O autor indica que a ideia/busca por um maior acesso aos tribunais e uma busca por um judiciário mais célere são características incompatíveis, uma vez que quanto mais processos um tribunal recebe, maior é o tempo que esta corte precisaria para julgá-los. Sendo que o incremento de processos também pode gerar decisões que não tivessem tempo suficiente para serem analisadas, causando assim, decisões de pior qualidade.
    Considerando que a maioria dos julgados não gera precedentes, o autor entende que o congestionamento processual é uma externalidade negativa superior ao efeito de externalidade positiva que a possibilidade de criação de precedentes/jurisprudência.
    Pior do que isso, o congestionamento processual com sua morosidade, acaba sendo benéfico para os litigantes de má fé, que ganhariam mais como a demora numa decisão judicial do que com uma resolução em tempo hábil, fazendo com que tais partes prefiram uma disputa judicial a um acordo. Isto é, em um sistema judiciário moroso, a regra geral de que a litigância sairia mais caro do que a busca por um acordo acaba não se realizando.
    Em resumo, num sistema adjudicativo ágil e em que há uma previsibilidade das decisões, a tendência é que as partes façam um acordo, por perceberem que é um desperdício de recursos a litigação.
    Já em um sistema congestionado e com pouca previsibilidade (que pode surgir com a mudança de jurisprudência, surgimentos de novas leis, etc.), o judiciário, por ser um bem privado, acaba produzindo decisões de má qualidade e com um prazo temporal alto, diminuindo o valor do bem (valor da decisão). Tal aspecto se torna benéfico para os litigantes de má-fé, que são, por esta causa, incentivados – mesmo que indiretamente- a continuar em litigio e fazer com que o processo se prolongue no tempo.
    Além disso, a imprevisibilidade das decisões faz com que os acordos se tornem menos vantajosos, a partir do momento que se torna mais difícil de prever como as cortes se comportaram em determinado caso. Isto – a falta de informação (previsibilidade) sobre como a corte irá se comportar, por si só, faz com que a litigância aumente.
    Outro aspecto a ser considerado é que ao entrar numa disputa judicial, o litigante avalia apenas do seu ponto de vista (seus ganhos), sem se importar para os custos sociais que sua ação teria, por exemplo, numa litigação de má fé. Assim, por ser mais difícil de saber se sua disputa é um pleito considerado legitimo pelo sistema adjudicatório, o litigante acaba sendo incentivado a pleitear uma ação, ao invés de fazer um acordo. Ainda mais, num caso de acesso gratuito ou com custas subsidiadas, – o que diminui, por si só, as perdas e custos de entrar com uma ação.
    Por fim, o autor indica que há um equilíbrio de congestionamento processual nos judiciários. Este equilíbrio seria uma relação entre a morosidade e a litigância de cada jurisdição. Assim, o autor indica que qualquer reforma que busque reduzir o congestionamento processual não irá conseguir acabar com esse problema, mas sim, gerará um novo equilíbrio de congestionamento.
    O artigo aborda um tema que transcende a divisão entre a Commom Law e a Civil Law, uma vez que sua tese parece ser aplicável aos dois modelos jurídicos. Além disso, o autor consegue ser persuasivo ao defender uma tese que possui certa polemica, qual seja, a que o acesso irrestrito ao judiciário acaba sendo mais prejudicial para se obter a justiça.
    Ao fazer uma análise do judiciário e do direito pela perspectiva da natureza econômica desses bens, o autor aborda questões de utilidade e valorização/depreciação que o acesso em larga escala a jurisdição. Esta análise busca compreender, indicar problemas e propor soluções para que haja um equilibro no acesso às cortes, assim como um melhor uso/utilização desse bem, de forma que, a rivalidade inerente do acesso à justiça não seja intensificada pela morosidade e o congestionamento processual.

  10. O artigo objeto da presente resenha consiste em um desdobramento de artigo anterior, publicado pelo autor, que busca explorar a relação existente entre políticas públicas de facilitação do acesso à justiça e a situação de sobreutilização do Poder Judiciário, que tem como consequência o que se denominou de Tragédia do Judiciário, situação em que o acesso indiscriminado a um recurso finito gera o seu congestionamento e por consequência, uma diminuição da sua utilidade.
    Através de uma linguagem econômica, o autor demonstra que a consequência da tragédia do judiciário é o afastamento dos cidadãos que legitimamente necessitam do Poder Judiciário para fazer valer os seus direitos (seleção adversa), dando espaço para litigantes que se utilizam da morosidade do sistema judicial para postergar o cumprimento de suas obrigações.
    O ponto principal do artigo, que o diferencia da versão que o antecedeu é a demonstração da existência de uma relação complementaridade entre a Lei e os Tribunais, o que se alcança a partir da utilização de conceitos econômicos, que serão descritos a seguir.
    Para atingir o objetivo proposto, o artigo inicialmente classifica a Lei como um “club good” e os tribunais como “private goods”, demonstrando através dos conceitos de bens exclusivos e rivais, que a lei pode ser considerada como um bem exclusivo e não rival (club good), ao passo em que os tribunais podem ser considerados como bens exclusivos e rivais.
    A complementaridade proposta consiste no fato de que a prestação jurisdicional, quando oferecida de forma ineficiente e precária, atinge diretamente o propósito principal das leis, no sentido de regulação de conduta e atribuição de direitos. Portanto, a função coercitiva exercida pela lei apenas se concretiza através de um serviço adjudicatório eficiente.
    Alguns pontos mereceriam uma reflexão maior.
    1) Na página 31, o autor se refere à experiência brasileira, e afirma que o número de acordos em ações ajuizadas parece ser mais baixo do que o número de casos que vão a julgamento após a fase de produção de provas. Refere-se, no entanto, a uma ausência de informações públicas sobre o tema. O CNJ, no entanto, no Relatório Justiça em números, apresenta dados que poderiam contribuir com a afirmação do autor. Com efeito, o nível de acordos no sistema judicial brasileiro é extremamente reduzido. Na página 137 do Relatório, é possível verificar que o percentual de sentenças homologatórias de acordo proferidas, comparativamente ao total de sentenças e decisões terminativas foi de 12,1%. O relatório indica ainda que o percentual vem crescendo. Em 2015, o percentual foi de 11,1% e em 2016, 11,9%. O crescimento é insignificante, mesmo considerando-se o grande esforço do novo CPC, de estabelecer a conciliação como uma política prioritária na solução de conflitos. O relatório ainda apresenta dados acerca da instalação de centros judiciários de solução de conflitos em diversos órgãos do Poder Judiciário no país, bem como apresenta de forma circunstanciada o índice de conciliação nos diversos ramos do Poder Judiciário, sendo a justiça do trabalho o ramo que mais alcançou resultados positivos em termos de conciliação – 25%, ou, considerando-se apenas a fase de conhecimento, 38%.
    2) Ainda sobre a questão das conciliações, o autor apresenta dados sobre os índices de conciliação no sistema judicial dos Estados Unidos. As referências me pareceram antigas, revelando dados colhidos 1987, 2006, 1980. A complexidade nas relações sociais cresceu de forma exponencial nos últimos 20 anos, de modo que um dado mais recente sobre essa questão tornaria mais confiável a ideia de que o sistema judicial dos Estados Unidos de fato é mais eficiente em termos de estímulos à solução dos conflitos pela via da consensualidade. Artigo produzido em 2014, por pesquisador dos Estados Unidos, assim conclui: “In closing, we strongly encourage lawyers, judges, and policymakers to never say “90% or more of all cases settle.” It just isn’t true. Let’s stop spreading rumors about the court system because they build unrealistic expectations, which may lead to disappointment by those using the courts. Instead, we should put more resources into finding out what really happens in our courts. Accurate information is needed to make good decisions”.
    “It is clear from our data that 95% or more of cases do not result in a settlement. Although torts come close to a 90% settlement rate, for most other types of civil cases the settlement rate was only near 50%.”
    Barkai, John and Kent, Elizabeth, Let’s Stop Spreading Rumors About Settlement and Litigation: A Comparative Study of Settlement and Litigation in Hawaii Courts (2014). Ohio State Journal on Dispute Resolution, Vol. 29, pp. 85-160, 2014. Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2398550
    3) A meu ver, uma das principais conclusões do artigo é que as políticas de ampliação do acesso ao Poder Judiciário não são capazes de garantir uma maior confiabilidade e eficiência ao serviço adjudicatório. O autor utiliza-se de exemplos de iniciativas que a seu ver não solucionaram o problema, como o aumento do número de juízes e a criação de mecanismos simplificados de acesso ao judiciário, como por exemplo, o sistema dos juizados especiais. Para o autor, o principal mecanismo que deve ser utilizado para garantir um descongestionamento do Poder Judiciário é o investimento em segurança jurídica. Me pareceu, no entanto, que o artigo não propõe de forma clara quais são as políticas públicas que poderiam ser utilizadas para incrementar a segurança jurídica, à exceção do investimento na formação de precedentes. E mais, que tipo de sistema de precedentes atende a essa expectativa. O CPC de 2015 andou bem ao prever o sistema no art. 927? Haveria outros mecanismos? Mais leis? Leis mais rígidas em termos punitivos? Menos ativismo judicial? Paralelamente a isso, como encontrar um equilíbrio entre o direito constitucional de acesso à justiça e a racionalização da litigância? A reforma trabalhista instituiu diversos mecanismos de desestimulo a litigância, que redundaram numa diminuição de cerca de 40% dos litígios da Justiça do Trabalho. Essa redução é consistente? Direitos dos trabalhadores serão prejudicados? Como encontrar um cenário adequado?
    4) Relativamente ao número de juízes, deve-se refletir se de fato esse dado não levaria a uma melhoria no sistema judicial brasileiro, apesar dos efeitos apontados pelo artigo, que gerariam um incremento na demanda.

  11. A conclusão de que não se pode justificar o subsídio para a litigância para gerar precedentes (p.29) não é necessariamente verdadeira: ainda que a maioria dos casos não se tornem precedentes, quanto estes se tornam podem ter um impacto desproporcional a um caso médio. Ou seja, pode haver uma distribuição não uniforme dos impactos: enquanto na maioria dos casos a externalidade positiva (gerar precedente) não ocorre pode ser que quando ela ocorrer surja uma regra de imenso valor, que solucione a questão e facilite o julgamento dos casos subsequentes, suplantando o custo de congestionamento. Por analogia, esta é a lógica do venture capital, investindo a fundo perdido em diversos casos, na busca de que algum deles gere um retorno exponencialmente mais recompensador. Evidentemente ainda seria possível questionar se esta lógica poderia ser fomentada com recursos públicos, ou ao menos se buscar a medida deste potencial, mas o fato é que não é possível afirmar, necessariamente, que o custo do congestionamento seja superior ao benefício gerado pela solução de controvérsias com potencial repetitivo. Em certa medida, esta não deixa de ser a lógica dos recursos repetitivos

    Inclusive, é destacada a distinção onde há ou não redução da litigiosidade, podendo-se especular, como faz o autor (p. 43), que a maior expectativa de seguimento das regras afasta o uso predatório do poder judiciário. Assim, uma melhor medida deste potencial de conversão de um caso em precedentes pode ser uma avenida promissora de pesquisa.

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