Em 19.6.2019, a Professora Doutora Marian Pargendler apresentarão o seu paper “How Universal is the Corporate Form? Reflections on the Dwindling of Corporate Attributes in Brazil” ainda pendente de publicação para discussão com os integrantes do grupo.
Conforme as regras de participação no grupo (disponíveis beste link), todos os integrantes do grupo deverão enviar uma resenha crítica de, no mínimo, 3 páginas de todos os papers apresentados em cada reunião, com os pontos fortes e fracos do trabalho.
Para facilitar as comunicações entre os integrantes, pedimos a gentileza de que vocês postem as suas críticas como comentários ao post correspondente ao paper em questão. Os comentários passarão por uma avaliação antes de serem disponibilizados ao público.
A estrutura negocial das corporações replica características globais, quais sejam a personalidade legal, responsabilidade limitada, gestão delegada, transferência de participação acionária e a propriedade do investidor. Estas características podem gerar conflitos entre os acionistas minoritários, majoritários, credores e administradores.
Comparando os modelos de governança, aponta a relação da defesa do mercado de capital com elementos culturais, históricos, políticas economicas. Em relação às estruturas de propriedade corporativa, quanto mais disperso o capital, melhores seriam os índices.
Se de um lado as estruturas básicas das corporações são bastante próximas uma das outras, a proteção aos investidores não é. O problema enfrentado pelo Brasil está na erosão do princípio da proteção ao capital e responsabilidade limitada, esta última mitigada em diversos contextos, seja no consumeirista, meio ambiente ou trabalhista.
No exemplo brasileiro prevalece o sistema das sociedade limitada, de modo que a anônima, além de não ser popular, tampouco promove proteção aos acionistas. Interessante notar que este enfraquecimento das estuturas societárias apenas tomou força nos últimos anos.
No Brasil, objetivos distributivos resultam em julgados que intervém nos contratos firmados, utilizando as cortes o argumento de estarem colocando em prática medidas para uma sociedade solidária e menos desigual. Mas não se sabe ao certo se estes objetivos tem sido alcançados.
Podemos fazer um primeiro questionamento, se diante da chamada MP da liberdade econômica as cortes continuarão a se manifestar desta forma interventiva no que tange ao direito contratual?
Sobre a possibilidade de se retirar do acordo de acionistas, sem cumprimento das execuções específicas prevista no §3º, art. 118 da LSA, cita julgado do STJ, em que pela perda da affectio houve a dissolução, sem a execução específica. Este julgado estaria indo em sentido oposto ao do bloqueio do capital, que em última análise, permite o desenvolvimento empresarial.
No que tange à retirada dos minoritários, na realidade brasileira é possível que se force os majoritários a comprarem a parcela acionária dos que estão saindo, acarretando dissolução parcial da sociedade, o que não deixa de ser inovador, posto que historicamente a possibilidade de retirada somente era possível na liquidação. Atualmente, no entanto, a LSA permite o direito de retirada em uma série de situações referenciadas no art. 136.
Desta forma, o entendimento de retirada dos minoritários, por quebra da affectio promove insegurança, mesmo porque o próprio termo é incerto, remontando o Direito Romano.
Ao que parece, mais correto que a dissolução parcial ou expulsão da sociedade, podendo comprometer de vez a sua própria existência, seria a responsabilização daquele que violou os deveres de sócio.
Tratando de responsabilização, doutrinas de afastamento episódico do véu da responsabilidade já correm entre nós desde que Rubens Requião apontou, em 1969, o absolutismo das formas de personalidade. Com isso, a desconsideração é utilizada largamente por tribunais e foi posteriormente normatizada (consumidor e trabalhista, por exemplo).
A questão relacionada à segregação de atividades administrativa dentro de uma sociedade empresarial possibilita que tenha participação acionária sem ter governança sobre à companhia. Os diretores, eleitos pelo conselho de administração, direcionam os caminhos da companhia, na administração e gestão dos objetivos finalísticos.
A lei das sociedades anônimas prevê a possibilidade atribuída a acionistas que representem 5%, no mínimo, do capital social da empresa, de convocar a assembleia geral, demonstrando o grau de proteção aos minoritários conferido pela lei brasileira.
Outra questão controvérsia está no acordo de acionistas, em especial o acordo de voto, que chega a não contar os votos contrários ao acordo, em eventual deliberação tomada em assembleia (art. 118, §8 LSA).
Porém, a segregação entre as atividades de gerência e a posição acionária nem sempre é isenta de controvérsias. Veja-se o exemplo do caso Eletrobrás, em que os representantes da União votaram em assembleia em desfavor da empresa e favorável à União, podendo surgir eventual conflito entre as posições, ou que pelo menos algumas atividades não estariam sendo delegadas.
A normatização brasileira permite bom cenário de transferência acionária, sendo que eventuais bloqueios devem seguir o art. 36 da LSA, limitações às circulação deve ser bem regulada.
Em relação ao tag along previsto no art. 254-A da LSA, que possibilita a saída dos minoritários em eventual alienação da sociedade, com oferta de pelo menos 80% do pago ordinariamente, a autora aponta interessante consequencia.
Por ser excessivamente complexa e custosa a aquisição do controle das companhias brasileiras, a normatização estaria contribuindo para um processo ineficiente dessas transferências acionárias, índice maior quando comparado com a experiência internacional.
O controle estatal das companhias, seja este direto ou indireto, seria um item notável na realidade societária brasileira, importando em grande posição acionária por parte do Estado ou bancos de fomente, no mercado de capital.
Seja em Petrobras, seja em vale, existem exemplos de intervenção política nas estatais nos últimos anos, característica de fraca autonomia gerencial.
A questão da responsabilidade limitada pode induzir a comportamentos por parte dos dirigente na assunção de riscos para maiores dividendos, por serem irresponsáveis em relação a alguns custos. Dito de outra forma, podem se beneficiar dos dividendos em caso de lucro, mas em caso de perdas nem sempre esses atores assumirão os custos, em razão da externalidade.
Se de um lado a responsabilidade ilimitada favorece a saída dos acionistas minoritários, não permite uma ampla proteção às possíveis vítimas do processo (trabalhadores, consumidores, etc).
A questão relativa à delegação da administração ainda enfrenta grande dúvida: qual seria o limite para essa delegação? Permitir decisão por parte dos acionistas, poderia em tese aumentar as chances de enviesamento de políticas, busca pelo próprio interesse, ou desvio do objeto social.
Cita normas da OCDE que versariam em favor de independencia de conselho e diretoria, sendo esta também uma matéria abordada pela lei de estatais, que permite também um melhor gerencialismo.
No que tange à delegação de gestão das SOE brasileiras, seriam as golden shares (Vale, IRB e Embraer) exemplos que estariam em descompasso com a lei das estatais (pela maior profissionalização e autonomia dos gestores)?
No Brasil o mercado de capitais não é tão desenvolvido quando comparado com outros países, existindo espaço para desenvolvimento do ambiente societário.
Fora do ambiente normativo brasileiro, é possível verificar a desconsideração da personalidade em países europeus, asiáticos e sul-americanos.
A hipótese central revela que a fraca proteção corporativa não seja necessariamente a primeira resposta ao deficiente ambiente institucional. Ou seja, existem outras razões, entre elas particularidades vivenciada pelos países, como razões políticas, históricas e culturais.
Se eu fosse escolher algumas características para definir um trabalho que me chama a atenção e me prende os olhos, imagino que eu diria que este deve ser denso, mas ao mesmo tempo fluido; intenso, com ares de entusiasmo; além de intrigante, surpreendente e inovador. Talvez alguns digam que eu posso estar enganado – e realmente eu posso estar – em buscar tais expectativas no corpo de um trabalho técnico-científico, que por muitas vezes não possui requintes românticos, mas tão somente análises objetivas, e conclusões sistêmicas.
Acontece que, embora guardadas as devidas proporções para cada característica citada acima, é possível perceber cada um desses aspectos no trabalho da Professora Mariana Pargendler. Em seu texto, que foi intitulado com uma pergunta com requintes de ironia, a Autora coloca em dúvida a efetividade e a universalidade do sistema que ela chama de “Business Corporation”, que poderia ser traduzido como mercado financeiro, corporativo, ou de capital.
Segundo ela, este conceito, que é um pilar central do capitalismo moderno, possui uma série de padrões que são modelo para economias espalhadas por todo o mundo. Porém, ao analisar o caso brasileiro, a Autora pode perceber, em suas palavras, que o sistema brasileiro subverte a estrutura desse “Business Corporation”, de modo a se esquivar, ou até mesmo ignorar, modelos marcantes dessa figura, ao se utilizar de técnicas e artifícios que são contrários a este sistema.
A Autora explica que tal subversão dessa estrutura é, em tradução livre, causada – e é causadora – por um ambiente institucional fraco, que, entre outras coisas, não protege os investidores minoritários e restringe as externalidades por meio de regulamentação. A Autora sugere que este círculo vicioso é uma “resposta adaptativa” do Sistema econômico Brasileiro.
Ela conclui que a estrutura Legal Brasileira contemporânea mostra um certo grau de involução ao subverter as estruturas acima citadas, e que o fato da “descorporatização” do sistema brasileiro não possui apenas uma causa, mas que a persistência na busca dessa “corporate form”, embora subutilizada, gera um laboratório interessante para tais análises.
Infelizmente, não pude estar presente na reunião em que esteve presente a professora Mariana Pargendler, mas a compreensão que possuo com relação a esta “corporate form” que ela cita no texto, seja a capacidade Estatal de transformar seus ativos, bem como suas estruturas administrativas, em entes do mercado financeiro, ou seja, inserir o capital Estatal no Mercado, fomentando a economia local, e criando condições para investidores externos crescerem os olhos para o Brasil.
De fato, o trabalho da professora Mariana é extremamente imersivo, uma vez que está cercado de elementos que tornam a sua crítica ao sistema econômico brasileiro num verdadeiro “tapa na cara” não só da Administração Pública, mas também nos grandes Empresários Brasileiros. Grande parte do problema da falta de fomento ao pequeno empresário brasileiro vem justamente do fato de que os grandes empresários tomam as maiores fatias do mercado, e sufocam os demais. Tudo isso corroborado pelas ações Estatais.
Conforme já dito anteriormente, o título ter sido escolhido de modo a transmitir uma pergunta indigesta, visivelmente retórica e altamente irônica, nos remete ao corpo do trabalho da Autora, que constrói sua narrativa demonstrando como se estruturou todo sistema do “Business Corporation” ao redor do mundo, como ele se tornou um padrão universal, e como o Estado brasileiro, mesmo tendo uma das economias mais ricas do mundo, pode simplesmente macular o sistema desenvolvido, puramente para se adaptar aos seus próprios anseios.
A escrita do texto, embora altamente técnica, ainda mais utilizando-se da língua inglesa para um maior alcance de seu conteúdo, continua se mantendo fluido ao longo da leitura, apesar de em determinados momentos ter sido necessária uma maior concentração para captar as ideias do texto, talvez pela grande quantidade de informações a cada tópico, somado ao fato da dificuldade em realizar uma leitura fora da língua-mãe do leitor.
Porém, vale ressaltar que, apesar de longo, o trabalho não parece sofrer do mal da “informação desnecessária”, aquela causada pela ânsia de adicionar dados ao texto, puramente com o objetivo de encorpar o trabalho. Essa prática é, data máxima vênia, deveras comum no âmbito científico, e por diversas vezes sequer é culpa do pesquisador, mas sim da burocracia de alguns centros de pesquisa para a publicação de trabalhos.
De qualquer maneira, a Autora desenvolve muito bem, e com muito cuidado, cada um de seus tópicos/capítulos. Iniciando pelos aspectos relacionados à Evolução (ou involução, como ela assevera), dos elementos corporativos brasileiros, a Autora passeia pelos conceitos de personalidade legal, responsabilidade limitada, dentre muitos outros que, munidos de uma vasta referência bibliográfica, torna contundente os argumentos da Autora.
Ainda nesse sentido, talvez a Autora tenha se utilizado de termos técnicos bastante complexos, sem, no entanto, tê-los explicado de maneira mais esclarecedora. Estando ainda traduzido para a língua inglesa, fica ainda mais complicada a leitura, em determinados momentos. Fica claro que o trabalho da Professora Mariana, embora altamente relevante, não é voltado ao público em geral, uma vez que seu linguajar rebuscado requer um nível de preparo prévio bastante elevado.
Isso, no entanto, parece um pouco contraditório, visto que, conforme já elucidado anteriormente, a Autora parece ter tomado um cuidado bastante grande para construir uma estrutura textual bastante refinada e explicativa. É uma pena que o uso de certos jargões técnicos, termos intraduzíveis, ou apenas de difícil compreensão, crie lacunas em certos momentos do texto que comprometem uma boa parte da leitura realizada.
Por respeito ao trabalho da Professora Mariana Pargendler, ressalto que a crítica talvez resida somente em meu consciente. Pode ser que o meu próprio nível técnico não seja suficiente para ter uma compreensão melhor do conteúdo do trabalho. Também pode ser que, assumindo o fato de que é capaz que eu tenha me perdido em determinados momentos do texto, pela já citada falta de capacidade técnica, eu tenha perdido o cerne de alguns pontos importantes do texto, e por isso posso ter achado a leitura mais complicada. Um círculo vicioso de incompreensão.
Porém, o meu caso não é tão incomum quanto parece. São muitas as pessoas, por mais intelectuais que sejam, que não conseguem compreender a profundidade de um trabalho como o da professora Mariana. A esses casos, resta a compreensão de não termos em nosso dia-a-dia a proximidade com materiais rebuscados como este.
Por outro lado, ainda existem aqueles que sabem do problema levantado pelo trabalho da Autora, e mesmo assim, fecham seus olhos para ele, por não compreenderem sua relevância. É como uma vez já disse o célebre autor Johann Wolfgang von Goethe, “Não se possui o que não se compreende”, e fazendo uma última referencia ao título do texto, a Autora pode, antes mesmo de iniciar qualquer explanação, alfinetar de maneira exemplar ao “público-mais-que-alvo” desse trabalho: aqueles diretamente envolvidos com a derrocada do sistema de “Business Corporation” brasileiro, como ela mesma descreve.
A professora Mariana Pargendler é professora da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas (FGV Direito SP), onde leciona na Graduação em Direito e no Mestrado Profissional. Na mesma instituição, dirige o Núcleo de Direito, Economia e Governança. É também Global Associate Professor of Law da New York University School of Law. Em 2014 e 2015, lecionou como Professora Visitante na Stanford Law School. O paper apresentou as modificações e adaptações ocorridas na legislação e jurisprudência nacionais sobre características empresariais, na forma da pessoa jurídica, responsabilidade limitada, gestão delegada, ações transferíveis e propriedade de investidores.
O foco da pesquisa era compreender os reflexos que a realidade brasileira (econômica, jurídica e organizacionalmente falando) possuem no âmbito empresarial, notadamente, mas não exclusivamente, nas sociedades anônimas – S.A. Na visão da autora, as adequações experimentadas pelo ordenamento e realidade em âmbito nacional surgem como respostas eficientes para o quadro que se desenhou.
Com toda a vênia possível à ilustre acadêmica e referência do Brasil no direito mundial, meu entendimento é de “copo meio vazio”. As instituições tendem a se adaptar à realidade econômica e não é o fato de que tal adaptação se deu que ela seja benéfica. E isso não é menos verdade para o que está ocorrendo há muitos anos no país. A realidade de como se lida com pessoas jurídicas na legislação pátria, bem como sua relação com o Estado torna-se não apenas um complicador para a geração de riqueza e empregos, como verdadeira barreira para investimento de capital estrangeiro em solo tupiniquim.
Para ilustrar o que foi dito, tecerei alguns breves, porém ilustrativos comentários sobre o que foi brilhantemente observado e destacado pela professora Pargendler. Primeiramente, cito o incomum poder de acionistas sobre uma empresa, o que reduz o poder de administração da direção da companhia. Saber que a qualquer momento o patrimônio da empresa ou mesmo suas decisões podem ser afetadas em razão da mobilização de acionistas é algo que potencialmente gera enorme insegurança de investidores. Em especial a questão do excesso de meios de se desconsiderar a personalidade jurídica e o crescente enfraquecimento do lock-in dessas empresas, por certo, é algo que é levado em conta não apenas por empreendedores estrangeiros, mas mesmo para os nacionais. Por que investir em um país que não concede a solidez necessária para que seu investimento traga retornos? Certamente, considerando não haver um benefício especial para quem pode vir a abrir negócios no Brasil (o que per si pode levar a um impacto negativo no restante da economia devido à forte e constante intervenção que o Estado brasileiro promove na economia), não há atrativos a essas empresas.
Ainda que seja desejável que um trabalhador tenha seu prejuízo restituído por empresa que venha a falir ou ter dificuldades financeiras, é mais interessante que outras empresas abram sedes ou filiais em território nacional para empregar esse trabalhador lesado. O excesso de protecionismo e ativismo do poder judiciário é um perigoso ingrediente nessa receita. Esse envolvimento da justiça é mais fortemente sentido na justiça do trabalho, mas se estende a outros ramos do judiciário, em especial nos tribunais superiores. A busca, inclusive constitucional, por um ideal fantasmagórico e intangível da chamada “justiça social” causa um mal tremendo na sociedade brasileira, capitaneada, normalmente pelos tribunais e juízes nacionais. Para concretizarem essa premissa, desconstituem contratos, formam relações jurídicas inadequadas e perseguem, majoritariamente, aqueles que são justamente os mais aptos a criar empregos e renda no país: os empresários.
Tamanha intervenção, na realidade, atinge de morte aqueles que não podem ou não querem arcar com o alto custo e risco extraordinário impostos pelo Brasil: pequenos empresários e potenciais concorrentes aos já solidificados grandes empresários nacionais. Passa a ser desinteressante arriscar, o custo é exponencialmente alargado, tornando o empreendimento no Brasil tarefa para quem já conhece os trâmites e se beneficia, no fim das contas, de toda a burocracia e insegurança jurídica. No fim das contas, o maior prejudicado é justamente aquele que se procurou proteger: o consumidor e o trabalhador.
Não é possível debater com os dados apresentados pela articulista, pois dotados da precisão de um cirurgião, mas é devida reflexão sobre tal realidade ser efetivamente benéfica. Foi justamente isso que a presente crítica tentou fazer, buscando ir além do aspecto metamórfico jurídico e tentando demonstrar que, por mais que as adaptações ocorram, e sempre vão ocorrer dada a excepcional qualidade adaptativa humana, não necessariamente é sintoma de algo bom, sendo na realidade uma severa febre de um corpo combalido e rumo a um colapso final dramático.
A Autora trata sobre Direito Societário em seu artigo, especificamente, Sociedades Anônimas e o judiciário utilizar o incidente de desconsideração de personalidade jurídica, uma exceção da regra, sendo utilizada como uma regra para tentar solucionar a eficácia processual.
Inicialmente, é válido ressaltar que no ordenamento jurídico brasileiro se contém todos os atributos centrais das Sociedades Anônimas. Ocorre que, a personalidade jurídica surge com o ideal de tentar bloquear o capital, teoricamente, nem os sócios, nem os credores poderiam retirar o patrimônio da pessoa jurídica. Os bens da empresa e dos acionistas são separados, pela razão de que uma dissolução não poderia atacar o patrimônio dos acionistas.
É relatado na tese um entendimento do Superior Tribunal de Justiça que possibilita a dissolução da Sociedade Anônima fechada, restando um ataque ao patrimônio pessoal dos sócios, por consequência várias áreas do direito em que se tem um caráter protetivo para os litigantes contra a empresa, como ocorre no direito do consumidor, no direito trabalhista, no direito ambiental, no direito falimentar, até mesmo no direito penal com a lei anticorrupção. Essa última atribui responsabilidade solidária ao acionista.
Esse encargo atribuído ao acionista desenvolve a eficiência, no contexto atual é desafiador, porque se tem um conflito entre a convergência e a persistência, que atingem universalmente a empresa ou dependeria de complementariedade institucional.
Por fim, resta a crítica, o artigo é muito interessante, bem fundamentado e coerente. Em aspectos gerais, o artigo trata sobre essa novidade que tem se consolidado por meio dos julgados, que nitidamente podem e vão causar impactos no bolso dos acionistas. Eu entendo a crítica do artigo e concordo com ele em partes, pois ao meu ver, o judiciário brasileiro ainda é muito protecionista e desigual entre as partes. Essa faz em diversas vezes não valer o pactum sunt servada, um impacto grave no direito com um todo.
A autora trata o tema como se a sua consolidação fosse se tornar algo absoluto, não duvido em uma perspectiva futura que possa a vir se tornar uma regra, todavia concordo com a autora que são necessários novos mecanismos para garantir a eficiência. Esse é apenas mais um deles, a grande questão é, até quando, qual o limite isso poderia ter, pois fere com peso e gravidade o direito societário brasileiro em função de outros ramos do direito, sem respeitar o devido processo legal, imputando a responsabilidade direta ao sócio da companhia, que em muitas vezes desconhece as atitudes e parâmetros da empresa, por se tratar de apenas um acionista investidor.
Essa abordagem do parágrafo anterior, nos leva a mais um debate, que seria a qualificação dos acionistas e a sua distinção, imputando limites novos para cada um e como poderia ser fundamentado essa distinção. Concluo que o tema e o artigo são muito bons e pioneiros no assunto, havendo muita abertura para debates interessantes.