Em 15.8.2019, o Professor Doutor Nitish Monebhurrun apresentará o seu paper “The (mis)use of development in international investment law: understanding the jurist’s limits to work with development issues” ainda pendente de publicação para discussão com os integrantes do grupo.
Conforme as regras de participação no grupo, todos os integrantes do grupo deverão enviar uma resenha crítica de todos os papers apresentados em cada reunião, com os pontos fortes e fracos do trabalho.
Para facilitar as comunicações entre os integrantes, pedimos a gentileza de que vocês postem as suas críticas como comentários ao post correspondente ao paper em questão. Os comentários passarão por uma avaliação antes de serem disponibilizados ao público.
A premissa inicial do autor estabelece que a maioria dos juristas não estaria tecnicamente preparada para trabalhar cientificamente com questões relacionadas a desenvolvimento, e para ilustrar a questão utiliza o campo de investimento internacional.
De início, a primeira pergunta seria: qual o significado e alcance do termo jurista? Somente os julgadores, ou também advogados e pesquisadores na área do direito? Talvez o mesmo raciocínio possa ser aplicável também à formulação de políticas públicas, as quais não necessariamente existiria a intromissão de juristas julgadores para a resolução de problemas e conflitos (ao menos em um primeiro momento).
Antes de adentrar na problemática, o autor muito bem esclarece o ponto crucial da questão: Afinal de contas, o que seria desenvolvimento? Misto de objetivo e crença, a palavra remete a diversos significados muitas vezes não convergentes.
Economicamente, desenvolvimento incita a maximização de benefícios e bem-estar, no intuito de melhorar o padrão de vida de uma determinada população, otimizando a utilização de seus recursos naturais, capacidade de empreender, inovar e gerar riqueza. Esta seria uma forma de expressar o desenvolvimento de forma monetária.
O padrão ótimo de desenvolvimento seria o ocidental Europeu ou Norte-Americano, razão pela qual doutrina crítica considera desenvolvimento uma invenção, doravante questionável. Para o artigo, desenvolvimento é um fenômeno articulado com a lei, de significado plural, relacionado a conceitos históricos, econômicos, filosóficos e sociais.
Por conseguinte, definir desenvolvimento para o jurista exige conhecimento que vai além do conhecimento clássico legal, razão pela qual é raramente utilizada em algum termo técnico (alguns juristas ainda consideram auto-explicativo).
No campo legal de investimento internacional, preocupa-se com a proteção procedimental e substantiva dos investidores internacionais, além da promoção do desenvolvimento.
A lógica é basicamente a seguinte: promover um campo fértil para investimentos internacionais, protegido e seguro, que consequentemente redundará no desenvolvimento da região a receber os recursos.
Neste cenário, os países em desenvolvimento possuem muitas obrigações, ao passo que os investidores possuem poucas, apenas a missão de injetar recursos acaso o cenário lhes seja favorável.
No âmbito arbitral internacional, saber ou não se determinado investimento deve ser protegido, substancial e procedimentalmente, requer antes a compreensão do que seria desenvolvimento, e se este estaria ou não sendo atingido.
Se os tribunais arbitrais não se utilizam do termo técnico, ou melhor, de uma definição mais acurada acerca de desenvolvimento, limitando-se ao uso genérico, é possível dizer e concluir que as decisões tampouco serão técnicas o suficiente.
¬¬¬¬¬¬¬Para aferir o grau de desenvolvimento oferecido pelos investimentos realizados, devem ser verificados diversos índices como melhorias salariais e trabalhistas, respeito a regras domésticas laborais, melhorias do meio-ambiente, transferência de conhecimento, responsabilidade de corporações, entre outros, ao invés de apenas trazer o conceito cru e sem reflexão para a mesa de arbitragem.
Desenvolvimento econômico está dentro do conceito, porém não é único nem exclusivo, devendo ser realizado um procedimento de busca de indicadores maior, no intuito de aferir as consequências do investimento realizado.
Alguns tribunais arbitrais, para resolver a controvérsia, estipularam que o critério de desenvolvimento deve ser significante, mera contribuição não é suficiente, ou seja, a companhia deve provar que de fato contribuiu significantemente para o desenvolvimento estatal. Este limiar nem sempre é fácil de ser estabelecido.
Tribunais mais céticos apenas afastam a controvérsia, dado o alto teor de subjetividade do termo, decidindo apenas pelo entendimento de que não cabe aos tribunais saber o que é ou não desenvolvimento, porquanto excederia o mandato e as tarefas ordinárias da corte.
O texto trata das controvérsias em um momento posterior ao investimento feito, a fim de examinar como as cortes arbitrais se comportam ao julgar estas questões, e aferir se determinado investimento internacional cumpriu ou não o papel de fortalecer o desenvolvimento local, ao invés de apenas se beneficiar dos dividendos e resultados do negócio.
O questionamento a ser feito é, mas em um momento anterior à controvérsia instaurada? Qual seria o plano, modelo e panorama perfeito para os investidores tomarem a decisão de envio de recursos para um determinado país? Este panorama leva em consideração o desenvolvimento e melhorias locais ou apenas a redução de custos de transação, proteção dos direitos de propriedade e enforcement contratual?
A resposta está nas boas-práticas internacionais de organismos diversos como Banco Mundial, OCDE e FMI, por exemplo. São realizados relatórios e estes relatórios buscam apresentar o passo-a-passo de como deveria ser conduzida determinada evolução legislativa e reformas gerais para gerar um plano fértil para investimentos.
Em qual grau estes relatórios se preocupam de fato com desenvolvimento local (sabemos agora o quão difícil é mensurar), ou somente se preocupam com a melhoria do ambiente negocial, sendo o desenvolvimento consequência ótima do primeiro?
Após algumas semanas de pausa das atividades, fomos bombardeados com o conteúdo deste trabalho do Professor Nitish a respeito de alguns conceitos chave a respeito de “Desenvolvimento” e “Investimento” no direito internacional dos investimentos, de maneira geral. Com uma fluidez na escrita, sem perder o tom firme e ácido nas palavras, o Professor Nitish teceu duras críticas aos Juristas ao redor do mundo.
Ele explica que existe no mundo uma política internacional de investimentos, que, por meio de diversos tratados e acordos bilaterais, servem para proteger os investimentos internacionais dos países envolvidos de maneira recíproca. Significa que uma empresa privada que inserir uma filial em solo estrangeiro, terá garantida a segurança de não ter violadas as suas atividades, principalmente pelos entes Estatais daquele País. Isso, claro, se ambos os países, aquele de onde provém a empresa, e aquele que a recebeu, tiverem firmado um acordo internacional de proteção ao investimento.
Na verdade, o buraco é mais embaixo. Para que um empreendimento seja protegido por estes tratados, a atividade exercida por este deve ser considerada um investimento, e é aí que mora o problema, porque conforme asseverou o Professor Nitish, não possuímos hoje um conceito positivado do que seja o termo “investimento”. Nesse sentido, esse empreendimento precisa estar nos termos da Convenção de Washigton, que não definiu um conceito claro a respeito do tema. Ao menos, a Convenção de Viena estabelece que o tal investimento, para ser protegido, precisa “contribuir para o desenvolvimento econômico”, e assim se resolve pelo menos parte do problema.
Não! Mais uma vez, o Autor expõe: Também não existe um conceito normativo claro e específico do que seja o termo “desenvolvimento”. Esse é um termo subjetivo, individual e absolutamente arbitrário para todos aqueles que venham a realizar uma interpretação do mesmo, como presente no caso “Salini x Marrocos”, e em diversos outros exemplos oferecidos pelo Autor.
Significa dizer que as cortes, nacionais e internacionais, vêm utilizando os termos “investimento” e “desenvolvimento” sem possuírem capacidades técnicas para realizar uma conceituação lógica do que se tratam os mesmos. Segundo o autor, os “Árbitros” fizeram uma má leitura, uma interpretação errônea das doutrinas a que se reportaram, e isso causa consequências no ordenamento jurídico como um todo, criando um rastro de insegurança jurídica, por exemplo.
Por fim, e conforme afirmou na apresentação de seu trabalho, o professor Nitish afirma claramente que, para a tristeza de muitos, ele não possui uma definição técnica do que seria de fato o “Desenvolvimento”, e que, na sua opinião, cada país deveria estabelecer um conceito próprio, baseado em suas realidades individuais, e anseios de sua população.
O texto reflete bastante a personalidade do Autor. Um tom de seriedade muito presente, somado a uma certa complexidade de compreensão (com as devidas vênias ao Autor), além de possuir aspectos bastante técnicos, e com um grande domínio do conteúdo que propõe a descrever, esse foi um dos papers mais bem elaborados que tive a oportunidade de ler ao longo das reuniões do Grupo de Pesquisa de Direito e Economia. É visível que o professor Nitish se sente confortável em discorrer sobre o assunto trazido, o que justifica sua tamanha confiança até mesmo quando recebendo as sempre duras críticas do Coordenador do grupo, o professor Ivo Teixeira Gico Jr.
Além disso, tal confiança permitiu ao Autor a possibilidade – quase uma prerrogativa, dada a profundidade de sua argumentação – de tecer críticas duras a Agentes do Estado que por muitas vezes são os responsáveis diretos pela elaboração de conceitos jurídicos e pela resolução de questões que necessitam de uma definição normativa mais clara. Ele o faz como se realmente esses Agentes não tivessem a menor ideia do que vêm fazendo nos últimos anos. E conforme ele demonstrou brilhantemente, realmente não o sabem.
Embora toda a primazia do trabalho esteja justamente no fato de que a inexistência dos conceitos apresentados gera consequências que precisam ser apontadas, o Autor nunca chega de fato a um conceito, se limitando a “terceirizar” a responsabilidade de estabelecer conceitos para os Estados que se interessarem para tal. Talvez isso não possa ser digerido como uma crítica, e a intenção também não chega a ser essa, mas infelizmente, o sentimento que tive é o de que o Autor aponta um erro que se mostra absolutamente crasso, e desenvolve seu trabalho de maneira a sentirmos que eventualmente uma solução se manifeste em nossas frentes, o que nunca acontece de fato.
Certamente que o objetivo do trabalho do professor Nitish nunca se prestou a ser propositivo a este nível, mas o sentimento de frustração ainda ocorre, principalmente pela riqueza de informações e recursos que o Autor insere em seu trabalho. Mas isso surge apenas como opinião pessoal, e a reproduzo em respeito à solicitude do autor de se abrir a todas as críticas que possam surgir.
Superado esse aspecto, importa ressaltar ainda que, embora a língua inglesa, os termos técnicos, ou as longas notas de rodapé possam assustar um leitor desavisado à primeira vista, a leitura se desenvolve de uma maneira bastante didática, facilitando a compreensão do conteúdo apresentado. Um trabalho que se presta a tratar de um tema deveras complexo, mas que se desenvolve sob uma estrutura referencial completa o suficiente para um indivíduo absolutamente alheio ao tema, como eu, pudesse me inteirar do assunto, e ainda interagir com toda a discussão trazida. Por mais trabalhos com esta qualidade.
É interessante observar ainda um paralelo com críticas recorrentes no contexto jurídico brasileiro, quanto ao emprego de conceitos sem rigor e seu uso como ‘trunfo’, insuscetível a discussão racional no processo.
Contudo os exemplos, apesar de contundentes, poderiam sofrer a crítica de que são apenas pinçados e não representativos do debate travado nos processos. Assim, indagaria se um approach mais quantitativo não seria adequado, com modernas técnicas computacionais de analise de texto, de modo a definir de uma forma sistemática de que como a questão da definição do conceito de desenvolvimento ocorre. Evidentemente que o autor poderia ser contestado pela identificação de um caso que defina com clareza e desenvolva juridicamente o conceito de desenvolvimento, o que ficaria a cargo de um futuro autor, contudo, uma demonstração quantitativa poderia, desde já, prevenir este argumento. Em certa medida, o autor é vulnerável à crítica que faz: aponta a falta de rigor e profundidade na prática decisória internacional quanto ao conceito de desenvolvimento, mas, ao mesmo tempo, não demonstra que a ausência de conceito é representativa. Pode-se responder que a prova de um fato negativo é diabólica, contudo, a limitação a demonstração por exemplos não é a única possível, nem necessariamente a mais adequada.
Por outro lado, apesar de ser reconhecida no artigo a validade da posição cética quanto ao uso do conceito de desenvolvimento, louvando-se a posição moderada que aceita sua definição mais ampla e efetivamente tornam o conceito obsoleto, talvez fosse interessante ir mais além e explorar as razões pelas quais o conceito de desenvolvimento foi inserido nos tratados. Se o requisito ‘desenvolvimento’ foi apenas um argumento retórico para avançar a negociação, justamente por ser um conceito vazio que efetivamente não alteraria o resultado das decisões, pode ser que sua função realmente seja esta, de contornar o sistema jurídico ao mesmo tempo em que foi satisfeita uma demanda política.
O Dr. Nitish Monebhurrun é PhD em direito Internacional pela Sorbonne Law School, professor de Direito do UniCEUB e da universidade Sabana em Bogotá, Colombia. O paper tratou sobre a inadequação da interpretação e uso do significado de “desenvolvimento” por profissionais do direito, notadamente por parte de cortes arbitrais.
Primeiramente destaco que a abordagem de desenvolvimento utilizada pelo professor apresentada ao longo da introdução do artigo é aquela comumente explorada pela escola keynesiana de economia e outras por ela influenciadas. As escolas Austríaca e de Chicago possuem definições diferentes sobre o que viria a ser o desenvolvimento, econômico ou não. Para ambas, o desenvolvimento, por assim dizer, é consequência da liberdade de comércio chamada laissez-faire. Mais ainda, a escola Austríaca rejeita completamente o modelo teórico do homo œconomicus por entender ser contrário ao que apregoam os teóricos da teoria marginalista, à qual são filiados, e que se apoia sobre a teoria do valor subjetivo proposta por Menger.
A keynesiana da questão é inclusive citada no texto, no seguinte trecho: “[b]y the mechanism of what economists call the multiplier effect, any investment in the economic circuit of a given State ultimately leads to a capital value which is higher than the one initially invested”. Para aqueles que defendem o laissez-faire, existe grande vantagem no investimento estrangeiro desde que motivado pelo mercado e não pelo governo, como é o caso dos exemplos explorados no artigo. A intervenção governamental na economia, na realidade, expõe o investidor a uma demanda artificial não gerada pela procura natural do mercado. No fim das contas, tal investimento acaba por criar uma bolha especulativa que quando estoura revela um mercado que estava sendo alimentado por um direcionamento artificial do governo em áreas que não possuiriam aquela demanda não fosse essa mesma injeção de crédito.
A própria noção de desenvolvimento, ainda que, nas palavras do autor, definida juridicamente pela nação por meios legais é artificial e dificilmente chegaria de maneira eficiente ao que se intentaria. Na prática, quem define (ou deveria definir) a direção em que o mercado caminha é o consumidor por meio da demanda. Qualquer outra escolha em um parlamento ou por autoridades burocráticas invariavelmente leva a uma falsa compreensão da realidade, conduzindo ao sentido oposto do que poderia ser o desenvolvimento que se buscava à priori. Essa noção vai no âmago da crítica proposta pelo professor Nitish, mas por outra via: de fato, o jurista não possui condições de falar o que é desenvolvimento, sequer por meio legal. Pelo pensamento de Hayek, o que deveria ser respeitado é a ordem espontânea, uma organização naturalmente erguida com base no relacionamento livre entre as pessoas e de acordo com suas vontades.
O que propomos para sanar a questão objeto do artigo é que a captação do dinheiro não seja por meio do Estado, mas por meio dos empreendedores. Para tanto, a função do Estado seria meramente facilitar que os empreendedores consigam ter acesso a financiamentos externos. É imperioso ressaltar que para que a sugestão funcionasse, o acesso ao crédito internacional deve ser o mais livre possível. Excesso de regulamentações no fim das contas só beneficiam alguns poucos, normalmente uma parcela do empresariado em conluio com alguns setores do governo, e no fim das contas pode ser ainda mais danoso que o próprio governo decidindo onde investir. Essa ideia de acesso livre ao crédito, de forma que atenda ao credor e ao investidor, é exatamente a definição do laissez-fair. O desenvolvimento então surgiria de maneira espontânea, como previu Hayek, pois o investimento seria em áreas demandadas pela sociedade e não apontada pelo governo.
Por fim, no que tange à crítica sobre a seleção de tribunal arbitral para solucionar esse tipo de litígio, em especial no que toca à questão de competência, mais uma vez temos ressalvas quanto à conclusão atingida pelo articulista. Como apresentamos, a competência para definição dos critérios de desenvolvimento não deveria ter, em hipótese alguma, uma conceituação burocrático-política, mas meramente política na forma pura da palavra. Os interesses e arranjos locais se ajustam conforme a demanda, através do que Friedman chamou de soberania do consumidor. Ademais, o tribunal arbitral possui a vantagem de, se não atuar de forma condizente com o que se espera, as partes podem buscar outros tribunais que adotem critérios mais satisfatórios no futuro. A concentração de poder, ainda que jurisdicional ou processual nas mãos do Estado apenas levariam a maior morosidade do sistema judicial (quem em todo o mundo já atinge congestionamento alarmante) e maior possibilidade de arbítrio estatal, ainda que se considere judiciários imparciais. Finalmente, uma atuação insatisfatória do poder judiciário em demandas definidas como competência necessária não leva a qualquer alternativa para solução do litígio fora do próprio Estado, o que não é desejável, em especial quando se trata de relacionamento entre particulares.
Trata-se de trabalho crítico do Prof. Dr. Nitish Monebhurrun acerca da utilização descabida da palavra “desenvolvimento” pelos Tribunais Arbitrais Internacionais, quando da tentativa de solucionar disputas envolvendo tratados internacionais de proteção ao investidor. O autor desenvolve de forma muito clara e muito certeira a sua visão acerca da situação, buscando envolver o leitor em sua tese, firmando-a através de diversos julgados envolvendo os tais tratados internacionais.
Inicialmente, ressalte-se que o Brasil ainda segue muito cru na prática internacionalmente difundida de tratados internacionais de proteção ao investidor. A meu ver, e por não ser prática difundida no âmago do Direito Internacional Privado brasileiro, ainda foge um pouco à nossa alçada compreender o que permeia esses tratados. Os tratados internacionais de proteção ao investidor, a grosso modo, suscitam a elaboração de acordos que visam conceder aos investidores certas vantagens com o intuito de atraí-los ao território da nação que os celebra.
É, então, de enorme interesse dos Estados, principalmente os em desenvolvimento, a celebração de tais tratados com o objetivo de atrair para dentro de seu território o máximo de investimento possível, sempre com a seguinte dicotomia presente: conceder certas vantagens ao investidor, e receber, com isso, investimentos que viabilizem o seu desenvolvimento. Acontece que o autor identifica que a palavra “desenvolvimento” não possui conceito muito claro, e portanto, não presta a solucionar os conflitos que surgem entre as partes – uma vez que o objetivo de um tratado internacional de proteção ao investidor é garantir benesses ao investidor e aflorar o desenvolvimento do Estado-hospedeiro.
Mas se os Tribunais de Arbitragem Internacionais não conseguem delimitar, definir ou explicar o que é desenvolvimento de forma técnica e clara, como formar uma jurisprudência consolidada e coerente acerca de conflitos emergentes dos tratados internacionais de proteção ao investidor?
Essa não é uma dúvida que o autor se propõe a responder, simplesmente busca elementos de análise dos julgados e da história desses tratados em tribunais de arbitragem para levantar uma questão a ser visualizada e questionada. Afinal, é a partir de questionamentos como esse que a doutrina e os estudiosos do Direito podem formular possíveis soluções, ou mesmo consolidar entendimentos.
De fato, a questão complica-se ainda mais quando sabe-se que os tribunais arbitrais internacionais se utilizam das mais diversas pontuações (em sua maioria subjetivas e cheias de vieses) em cima do que se classifica como “desenvolvimento” para a assunção de competência para julgar ou não a lide. Mais uma vez, nos vemos diante de um impasse que traz incerteza jurídica e incoerência ao analisarmos casos similares.
Com análise minuciosa, conseguimos observar que a definição de desenvolvimento traz em seu escopo tamanha subjetividade – isso porque o que é desenvolvimento para uma pessoa não necessariamente é considerado desenvolvimento para outra (se levarmos ainda a uma dimensão maior, o que é desenvolvimento para uma nação poderia inclusive se caracterizar como retrocesso para outra).
Assim sendo, mesmo o que seria considerado desenvolvimento para as partes que integram a lide, pode não o ser pelo juiz ou tribunal que julga a causa, ou vice-versa. A subjetividade a que ficam expostos os tratados internacionais de proteção ao investidor acabam por, inclusive, deixar a desejar em seu caráter protetivo, já que não sabe-se por onde caminhará a orientação jurisprudencial em caso de eventual conflito.
Caberia então ao Estado-Nação ter legislação acerca do que seria considerado desenvolvimento? Seria essa solução interessante uma vez que os interesses de desenvolvimento podem ser alterados à medida que governo distinto sobe ao poder? (e como temos acompanhado ao redor do mundo, novas eleições vêm revestidas de surpresas que o povo inclusive não espera). A que pode-se atrelar o conceito de desenvolvimento para ver sanada a situação frágil que encontramos nas leis de investimento internacionais?
Penso que os tratados firmados entre investidor e Estado-hospedeiro podem delimitar, no caso concreto, os objetivos que o contrato poderia ou deveria gerar a ambas as partes, a fim de consolidar se o que se espera do investimento é alcançado em vias de desenvolvimento. Essa ideia me parece mais interessante, apesar de não ser um estudioso do tema e tampouco ter vivência em Direito Internacional.
Além de ser um tema muito interessante e uma questão que gera discussões muito ricas, o autor discorre de forma clara e elucidativa, especialmente para aqueles que não dominam o assunto e poderiam se ver deslocados ao serem expostos ao percebido. É um assunto a ser observado com cautela para que possamos estabelecer segurança jurídica no âmbito internacional, aferindo aos tratados internacionais de proteção ao investidor o objetivo ao qual eles se propõem.
O artigo do Professor Nitish tem por foco, grosso modo, a proteção dada aos investimentos pelos tratados internacionais e tribunais arbitrais. Porém, como pano de fundo, que ganha destaque no decorrer do texto, questiona-se o que se entende por investimento e, por sua vez, o que se entende por desenvolvimento. Isso porque, para alguns juristas e tribunais arbitrais, o investimento deve contribuir para o desenvolvimento econômico.
Pudemos observar do texto que alguns tribunais arbitrais aceitam o critério de desenvolvimento e outros não. Para aqueles que aceitam, devem ser atendidos seus requisitos pré-estabelecidos para o que configura desenvolvimento, a exemplo do Caso Salini, que elegeu a contribuição, o risco, e a duração para a conceituação de desenvolvimento e, a seu turno, o enquadramento como investimento.
No entanto, o que se percebe é tamanho subjetivismo na atribuição de uma conceito de desenvolvimento, o que acarreta, claramente, a possibilidade de enquadramentos arbitrários dos casos que devem ou não receber proteção dos tribunais arbitrais. Se não existe um conceito global, se cada tribunal arbitral, ou cada lei estatal, pode definir os requisitos para que algo seja classificado como desenvolvimento ou não, isso não detém a segurança necessária aos investimentos sérios, seja em qual for o lugar do mundo em que estão acontecendo.
Tal fragilidade não condiz com a globalização das relações empresariais, com os anseios dos grandes investidores e com os atrativos dos estados passíveis de receberam os investimentos. A exemplo da globalização do mercado, dos investimentos, das transações empresariais, foi necessária a internacionalização das normas contábeis.
Por oportuno, entrou em vigor em 2009 no Brasil o CPC 25, isto é, o conjunto de normas contábeis sobre ativos e passivos contingentes do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, que visa adequar as normas contábeis brasileiras aos padrões internacionais, tendo em vista o crescimento do mercado em todas as suas vertentes. Essa uniformização de normas visa acarretar mais segurança aos investidores, ao verificar as demonstrações financeiras das empresas nas quais estão interessados em financiar e obter retorno lucrativo, que devem atender tais normas e publicar as informações relevantes internacionalmente, com segurança e transparência.
A despeito de toda a digressão, pontuou muito bem o Professor Ivo ao destacar que o conceito de investimento não se confunde com seu possível resultado. Em outras palavras, se um investimento por ventura não resultar desenvolvimento, não deixará por isso de ser investimento. O investimento, e sua proteção, seja judicial ou arbitral, independe do conceito de desenvolvimento, motivo pelo qual toda a celeuma a respeito do conceito de desenvolvimento seria inócua.
Por fim, os investimentos mundo afora deveriam ter resguardadas suas proteções independentemente de haver um conceito subjetivamente construído de desenvolvimento – ou de outro termo qualquer – até por questões de segurança do investidor e do recebedor, digamos assim. Conceitos jurídicos indeterminados não devem permear relações jurídicas entre pessoas, sob pena de não serem atingidas com exatidão as necessidades das partes, aonde quer que se encontrem. Funciona como um contrato, no qual as cláusulas – e o foro – devem estar muito bem definidos, a fim de que possíveis “brechas” não prejudiquem seu intuito principal.
O artigo em questão, do Doutor Nitish Monebhurrun, fala especialmente sobre o mau uso do conceito de “desenvolvimento” utilizado especialmente pelos tribunais arbitrais internacionais. Inicialmente se caracteriza desenvolvimento como “iniciativa de alguém para maximizar os benefícios e riquezas através de uma otimização dos recursos”. Dentro das palavras do próprio Nitish o fato que motivou ele a redigir esse artigo foi a falta de segurança jurídica causada pelo mau uso do conceito de desenvolvimento. Acontece que não existe um conceito universal e preciso de desenvolvimento, sendo esse um conceito extremamente abstrato, fato que gera uma impossibilidade de utilizar “desenvolvimento” como um fator relevante para decisão dos tribunais de arbitragem.
Todo esse problema se relaciona as decisões dos tribunais internacionais sobre a existência ou não de investimento, através da aplicação do critério de desenvolvimento. Foi então exposto pelo Doutor a atual forma que os tribunais adotam, em geral, para decidir se há ou não investimento chamada de “teste de Saline” que diz o seguinte: Para que haja investimento, em uma esfera internacional, é necessário que haja contribuição; certa duração; participação nos riscos e contribuição para economia do Estado anfitrião. Justamente esse critério de contribuição para a economia do Estado anfitrião em conjunto com o conceito de desenvolvimento que é utilizado pelos juízes com base em um preâmbulo de um tratado internacional que gera confusão e toda essa insegurança jurídica já mencionada.
Nitish nos mostra então uma série de decisões dos tribunais arbitrais sobre o assunto e prova no caso concreto que essa insegurança jurídica realmente existe e é causada pela falta de um conceito objetivo de desenvolvimento, que no modelo atual é utilizado pelos juízes de forma completamente arbitraria e sem nenhuma fundamentação lógica. Em um dos exemplos o Doutor mostra a confusão de um juiz em um caso concreto, onde o mesmo menciona desenvolvimento econômico como igual a desenvolvimento em si, fato que para Nitish é incorreto. Cumpre salientar que durante a exposição do artigo para o grupo o professor Ivo contestou a afirmativa de que desenvolvimento econômico e desenvolvimento são conceitos diferentes, visto que dentro da Economia não existe uma definição de desenvolvimento precisa que possa diferenciar os dois conceitos mencionados, argumento que eu particularmente concordo.
Existem também aqueles tribunais que rejeitam a ideia do conceito de “desenvolvimento” como um critério para a análise da existência de investimento no Direito Internacional porque acreditam que esse conceito seja completamente subjetivo e dessa forma acaba gerando decisões arbitrarias que não são desejáveis. Alguns outros tribunais também afirmam que a contribuição para o Estado anfitrião é consequência de qualquer investimento, independente de sua natureza e efetiva contribuição, seja ela financeira ou humana. O problema com essas afirmações é que elas também são apenas uma assunção, sem nenhum estudo ou confirmação técnica por trás, recaindo então sobre o mesmo problema gerado pela utilização do termo desenvolvimento como critério para definição da existência de investimento que é a falta de consolidação técnica e jurídica.
Um ponto fortemente defendido pelo Doutor durante a apresentação de seu artigo seria a definição de cada país do seu conceito de desenvolvimento, fato que iria gerar uma maior segurança para os litigantes sobre uma decisão, visto que existiria um conceito objetivo que os juízes deveriam utilizar. Esse argumento foi rejeitado pelo professor Ivo que afirmou não existir a possibilidade da existência de um conceito objetivo para desenvolvimento. Nesse caso, embora eu entenda como sendo impossível uma definição objetiva para o termo desenvolvimento, eu concordo com Nitish que deveria haver uma mobilização dos próprios países para estabelecerem, com ou sem a utilização do conceito de desenvolvimento, aquilo que se encaixa como investimento dentro de seu território.
Por fim, é inegável a qualidade do artigo e a severidade dos problemas expostos pelo Doutor Nitish, fato que torna o debate ainda mais importante.
O Ilustre professor Doutor Nitish Monebhurrun desenvolveu a sua tese jurídica sobre proteção legal sobre os investimentos internacionais, sob a ótica dessa não ser limitada e não conter trabalhar em cima das problemáticas.
Inicialmente, é válido ressaltar que o artigo foi extremamente bem escrito. O Direito Internacional Público é uma área dentro do ordenamento jurídico brasileiro relativamente nova, pois até 2015 não fazíamos parte de nenhum Tratado Internacional, os quais os horizontes ainda não estão delimitados. Uma das principais fontes do Direito Internacional são os precedentes já julgados. Na medida em que vão surgindo os precedentes, vão se consolidando entendimento de aspectos internacionais e nacionais.
O intuito principal dessa tese é gerar uma proteção aos investimentos internacionais, e o autor expõe duas barreiras: a difícil conceituação ao tentar se enquadrar no exercício e possibilidade de gerar função social. Essas duas estão nos conformes da convenção internacional de Washington, em seu artigo 25. A consequência é o desenvolvimento econômico, sendo protegido pelo tribunal arbitral, envolvendo uma análise entre capital e o risco.
Durante a discussão em grupo, podemos perceber, pela exposição do professor Ivo Gicco, que os juristas em geral conceituam de maneira equivocada o significado de desenvolvimento econômico. Concordamos que há consequências positivas e consequências negativas para isso, abrindo para interpretação a ausência de clareza nos conceitos.
As teses que sustentam o critério para a proteção ao investimento internacional surgem a partir dos julgamentos dos Tribunais Internacionais, cuja técnica não é aprimorada e o entendimento é visual.
Em contrapartida, o conceito consolidado não existe imediato, podendo ser aceita ou rejeitada, havendo divergência internas até mesmo dentro das vertentes. Perante as que aceitam, se ramificam em duas: as quantitativas e as com relevância. E as que rejeitam e não fundamentam o conceito, e as que não definem e não usam, e se utilizam de argumentos sociais.
Por fim, concluo que o artigo investiga não apenas com qualidade e a clareza as teses, mas também o que estrutura o investimento sob a ótica do desenvolvimento econômico ou humano. Por isso, a confusão da sustentabilidade (duração no tempo) e o desenvolvimento, sendo de extrema dificuldade de um perito conseguir demonstrar o desenvolvimento social dentro de um país, se na verdade o critério é subjetivo.
A ausência de objetividade acaba ocasionando a relativização. Não necessariamente é ruim ou bom para o país, entretanto pode ser utilizada com facilidade para burlar a atingir uma finalidade específica, ou seja, obter vantagens por apenas uma pessoa privilegiada.